现在看来,以美国Canterbury案和澳大利亚Rogers标准为代表的患者标准和“实质性”标准是世界各国的发展趋势。在美国国内各州,患者标准已不再局限于半壁江山,有明显的扩充趋势。一些州开始抛弃原先采用的医师标准而转而采纳患者标准,[69] 而另一州在构建崭新的知情同意法律时径自采用了患者标准。[70] 从英联邦国家来看,美国的Canterbury案所创造的患者标准或“实质性”标准在一些主要国家的最高裁判机构那里均获得了垂青,如加拿大最高法院[71]和澳大利亚高等法院[72],并被新西兰的患者权利立法所认可[73]。
(三)程序法层面:事实自证原则
在英美法系中,举证负担是由原告来承担的,他须证明,根据基于可能性之平衡的举证标准(balance of probabilities),被告存在过失,而且此过失导致了原告的损失。在此方面,事实自证原则(the doctrine of res ipsa loquitur)构成一种例外。
事实自证原则起源于1863年英国波洛克(Pollock)法官对Byrne v. Boadle案[74]的裁决。在该案中,被告的一桶面粉从其库房的二楼窗口滚落,砸在正从窗下路过的一行人身上,致其受伤。在该案中,原告无法直接证明被告因过失而导致这桶面粉滚落窗外,但法官,基于该事件的性质及其与被告的关系,认定该案的事实已足以表明被告必定存在某种过失。
Byrne案后,法院和法学家们开始定义和演绎这一原则,使该原则被越来越多地应用于原告无法明确证明被告有过失,但有关案情足以使法官或陪审团认定,被告无论是以作为还是不作为的形式都存在过失的案件,从而使原告在这些案件中获得合理赔偿成为可能。首次赋予事实自证原则以具体内容的为英国另一古老案子——Scott v London and St Katherine''s Dock Co案(1865年)[75]。在该案中,站在被告仓库门前的原告被从窗口掉落的六袋糖砸伤。初审法官曾做出有利于被告的裁决,因为无被告有过失的证据。但英国上诉法院的Erle首席法官却认为:“过失须有合理的证据。但是如果有证据显示一个物件处于被告或其受雇人的管理之下,而此事件具有这样的性质:如果管理方予以适当的注意,在通常情形下该事件便不会发生,那么该事件,在被告不能提供解释的情况下,即提供了事件源于被告未尽注意的合理证据。”[76] 在此案中适用事实自证原则的要件已见雏形:(1)造成损害的物件须处于被告的管理之下;(2)如果尽了适当注意,事件在正常情况下不会发生;(3)被告不能对事件的发生提供一个解释。自19世纪以来,事实自证原则在英美法的过失证据规则领域一直占有一定市场,并被成功地运用到了医疗过失损害赔偿领域。
在美国法中,若成立事实自证原则,其应具备的构成要素包括:(1)原告的身体损害事件属于如果缺乏某人的过失则通常不会发生的一种类型;(2)被告对导致原告损害的器具有排他性的控制权;(3)对于此种损害,包括原告及第三人在内的其他可归责原因已被证据充分排除。[77]
关于事实自证的性质及效果,在法学界是有争议的。一般认为,它产生的是一种“过失推断”,并不产生举证负担从原告到被告的转移。此种说法有英国枢密院审判委员会在Ng Chun Pui v Lee Chuen Tat一案[78]中的一段描述为证:
【事实自证原则】只不还是借用了一句拉丁谚语来描述一种证据状态,从此证据中做出过失推断(inference of negligence)是合适的。讲在事实自证情境中证明负担被转移到被告身上是误导人的一种说法,尽管这种说法出现在数个案例中。…
因此,在一个适当的案件中,原告通过依据事件事实的方式建立了一个表面案件(prima facie case)。如果被告不能提出证据,没有证据去反驳对过失的推断,原告将算已经证明了案件。但是,如果被告提出了证据,此时证据应得到评估来看仅仅从事件事实中做出过失推断是否仍然是合理的。随便一点讲,这可以算作负担放在了被告身上,让他证明他没有过失,但是这仅仅是指,面对过失的表面案件,除非被告能提出可能反驳表面案件的证据,被告将被认定为过失。诉诸于证明负担不是决定案件的好办法。法官应在案件的最后审查所有的证据来决定,根据他认为已证明的事实和他准备做出的推断,他认为过失已经得到证明。这是法官的义务。就证明负担而言,负担在案件最后就像在案件之初一样仍在原告身上,应由原告证明他的伤害是由被告的过失造成的。…
事实自证原则仅仅产生的是一种过失上的推断而非法定举证负担的转移的观点不仅在英国[79]有市场,而且也得到加拿大[80]、澳大利亚[81]和新西兰[82]司法界的认可。
二、因果关系之认定
(一)基本的因果关系测试标准——“若无则不”法则
关于因果关系之认定,本文将只关注英联邦国家的司法发展。概括来讲,英联邦国家因果关系证明的基本规则有二:一是,根据可能性之平衡(balance of probabilities) 适用“若无则不”法则(“but for” test)。该法则提出这样一个问题:如果没有被告的行为原告是否仍会遭受损害。如果不管被告的过失行为是否存在原告的损害都会发生,那么被告的行为就不是造成原告损失的原因,即如果不管是否存在A,B总会要发生,那么A不是B的原因。二是,举证负担落在原告之上。之所以称其为基本规则,在于它的神圣不可动摇和一般适用性,法律只有例外情况下才会做出对基本规则的偏离。