在英国Chester v Afshar一案[102]中,法院同样面临着在知情同意领域是否有必要对传统的因果关系理论进行修正的问题。案中原告在脊椎手术后其下身和肢体遭受了严重的损伤(马尾综合症),原告起诉被告医生没有给予风险告知,并声称如果获得相关风险信息,她就不会决定当时做手术,而会寻求他人的多方意见以寻找最佳的治疗方法。
在本案中,被告医生未能进行充分的风险告知,存在义务违反行为,构成过失,在这一点上并无多大争议。案中双方关注的焦点是因果关系认定标准的适用问题。案中的被告的义务违反行为,即未能提供相关信息,并没有导致原告的损害,导致原告损害的是被告的手术行为,而被告在手术行为方面并不存在过失。而且,案中所涉的风险是不可避免的,就原告的病情来说,她必须进行手术,即使原告选择以后做手术,她也会面临同样的风险。因此,若适用传统的“若无则不”因果关系测试标准,在推理上将产生障碍。但是,为了保护患者的权益,英国上议院的法律议员们还是对此标准做了灵活的运用。Steyn法律议员基于以下四个理由而支持了其认为应保护本案原告的必要:(1)每一成年且心智正常之人均有权决定对其身体的处置,昔日的医疗父权主义已不再起主宰作用;(2)患者被告知的权利是一项至关重要的权利,它必须得到尽可能的有效保护;(3)知情同意法则所保护的患者利益是患者的自主和尊严;(4)“如果案中的外科医生向原告警示了那个小的但很严重的伤害风险,案发时的实际损害就不会发生,在以后的场合里发生的机会会很小”。此案的多数派意见[103]认为,如果给予了适当的警示,原告就不会在当时去做手术,她实际上是被剥夺了在另一个场合在不同的情境中去冒险的机会。本案的Hope法律议员认为,本案的原告实际上面临的不是选择手术和不选择手术二种选择,而是以下三种选择:(1)尽管存在风险,她会执意选择手术;(2)她会选择当时或者未来任何时间均不做手术;(3)她会选择当时不做手术但是会三思而后行,有可能日后做手术。原告丧失是第三种选择机会。
上述开创性的知情同意案件似乎透露这样一条信息:只要原告能证明,如果他被适当告知,他就不会同意选择某一手术,因果关系便成立,哪怕原告以后会选择同样的手术从而面临同样的风险。英国Chester v Afshar案援引了澳大利亚的Chappell v Hart案并受到了该案判决的重大影响。有必要注意的是,这两个判例分别来自于英国和澳大利亚的最高裁判机构,作为先例,其权威性和约束力是显而易见的。
(三)程序法层面:因果关系之推断
在英联邦国家,与对“举证负担转移”的普通否定形成对比,司法较为推崇“因果关系推断(inference)”这一较为缓和的、减轻原告举证不能的、“弥补证据鸿沟”的方法。该方法主张,在缺乏积极的科学证据的情况下,如果没有相反证据,法律可以做出因果关系的推断。该方法实际上是调合因原被告信息不对称所产生的原告举证不利和避免医疗诉讼泛滥对医疗业所产生的不利影响这二个因素考虑的结果。
对该方法的青睐可见诸于加拿大的Snell v Farrell案[104]。在该案中,原告在手术之后失去了视力。被告医生在注意到原告眼部出血后仍继续手术,从而存在过失,在这一点上并无争议。但是,来自医学专家的证据只是表明手术是视力丧失的一种可能原因,但不能肯定地讲手术是视力丧失的原因。因此,本案的初审法院曾判定,在此情况下,举证负担应转移给被告,让其推翻因果关系。但是,加拿大最高法院却认为,法律没有必要走得那么远。在加拿大最高法院看来,即使不采取较为极端的“举证负担转移”这一方法,传统的因果关系证明原则若得到弹性适用的话,法律仍能解决患者在医疗诉讼中的举证困境问题。这一对传统因果关系原则的弹性适用便是“因果关系的推断”。
加拿大最高法院在Snell v Farrell案中所表明的在因果关系证明上的立场可归纳为[105]:(1)在医疗侵权诉讼案件中,患者往往面临着证明因果关系的困难境地,医生通常比患者处于更佳的位置知晓伤害的原因,本法院需要回答的一个问题是,在上述情况下,传统的因果关系证明方法是否过于沉重、是否仍具有吸引力。(2)对传统因果关系证明方法的不满在很大程度上源自于法院在某些案件中对它过于僵化的适用。因果关系不需要科学上的精确来决定,它主要是一个实际的事实问题,它最好由一般观念来回答,而不是抽象的形而上学的理论。举证负担的分配并不是一成不变的。证明负担和证明标准均是富有弹性的概念。(3)传统的因果关系证明原则,若得以恰当地适用,是足以解决患者举证不能问题的。与举证负担转移相比,因果关系推断应得到优先考虑。举证负担转移的方法会产生这样一个不应有的效果:即使损害后果与被告行为之间没有实质性的关联,法律也会让被告去承担赔偿责任。在医疗诉讼中,即使患者会面临举证上的不利境地,但是医疗诉讼和防御性医疗的可能增加和潜在威胁使人们有理由怀疑是否有必要对传统的因果关系举证负担规则进行极端化的、过于自由化的变革。(4)在许多医疗诉讼案件中,事实通常处于被告的知识之内,在此情况下,原告所提供的不多的肯定性证据,在不存在相反证据的情况下,可以促使法官做出因果关系的推断。原告所提供的证据将会导致做出不利于被告的推断,在缺乏相反证据的情况下,被告被置于此种负面推断的风险之下。是否做出推断是一个证据权衡的问题。(5)法律的或最终的举证负担仍系在原告身上,只不过是,在被告不能提出相反证据的情况下,因果关系的推断可以做出,尽管尚没有积极的或科学的因果关系的证明。(6)应注意区分事实判定者(如法院、陪审团)和专家证言的功能:即使专家证言不能确切地证明某一过失行为是某一损害后果的原因,即使医学专家在因果关系上不能达成一致,陪审团也有权做出因果关系的推断。在认定因果关系是否成立上,陪审团将考虑所有的情形,包括但不仅限于医学专家证言。因此,即使是在以下情况下,由于信息处于被告的知识范围之内,如果没有相反证据,原告方所提出的非常少的肯定性证据即可启动法院做出对被告不利的因果关系推断:(1)缺乏积极的或科学的因果关系的证明;(2)医学专家不能提供确切的结论;(3)医学专家就因果关系不能达成一致。