美国法中“两种流派”原则和英联邦国家法律中的Bolam测试标准及其修正形式,尽管存在表述上的一些差异,均在医疗过失认定上设置了一个共同的、特殊的规则:在对同一种病情的诊断与治疗这一问题上存在真诚的行业意见分歧时,即存在两种或两种以上“流派”时,如果这些“流派”具有令人尊敬的和相当数量的同仁的支持,被告医生基于其最佳专业判断对某一种“流派”的选择本身并不具有过失,即使存在不同“流派”和行业观点,即使后来发现被告医生当时的判断和选择是错误的。该规则给予医疗专业人士的真诚专业判断、疗法(治疗方案)选择以及其个人偏好以极大的尊重。在需要专业判断的诊断与治疗领域(不同于信息告知/知情同意领域),它具有极强的适用价值。
首先,该类规则的适用有一个前提。它对应的是对于同一个医学问题医疗界很可能存在真诚的观点或做法分歧这样一个现实。
其次,该类规则涉及医疗从业者/医学专家与医疗行业外人士(陪审团或法官)的角色定位。该类规则基本传达出这样一条信息:对于涉及医学专业判断的技术问题,缺乏医学专业知识的行外人士(包括法官)并不是评判医学观点分歧的最佳人选,司法者尊重医学专业判断之自由从而置医学专业观点之分歧于身外是必要的。没有了司法者的不当干预,医疗从业者可以充分享受专业判断和疗法选择上的自由。
再次,该类规则也内含了法律/司法者对专业判断和疗法选择自由的必要监控和制约。尽管法律在疗法选择上赋予医疗从业者较大的自由裁量和选择空间,但是,要获得此类规则特殊保护所带来的益处,医疗人员的选择范围也是有限度的。从上面可以看到,该类规则对受益于此类特殊保护的行业观点或“流派”所进行的数量上或 /和质量上的限定不绝于耳。这就要求受惠于此类特殊规则的行业观点或“流派”具有一定的成熟度、认可度和一定数量的追随者。
在因果关系的认定上,本文关注的主要是英联邦国家司法。它总体上贯彻了法律与科学有别、司法者与医学专家有别的观念。
首先,在侵权诉讼中因果关系的证明上,英联邦国家的司法区分了法律上的因果关系和科学上的因果关系,明确了法律上的因果关系之目的在于分配法律责任,而非追求科学上的严格和确定。与此同时,通过注入“一般观念”、“价值判断”和“政策考虑”等弹性因素,英联邦司法进一步增加了法院对因果关系判定的可掌控性和灵活度,进一步减弱了法院对医疗专家意见的依赖。
其次,英联邦国家法律因果关系证明的经典规则是:适用“若无则不”法则且举证负担落在原告之上。但是,基于医学的不确定性,在医疗诉讼中因果关系的证明存在公认的困境。为了应对这一困境,在技术层面,各种减缓传统因果关系证明规则给原告方所带来的压力的规则应运而生:(1)“实质诱发”成立因果关系之规则;(2)“风险之实质性增加”成立因果关系之规则;(3)“机会丧失”视为损害之规则;(4)在知情同意案件中,告知义务之性质和目的决定因果关系之规则;(5)因果关系推断。“实质诱发”成立因果关系之规则已得到较为一致的认可,它可以认为是“若无则不”法则的变种和延伸。“风险之实质性增加”和“机会丧失”这二种方法产生于特殊的案件当中,司法对能否扩展适用于医疗侵权案件基本持一种否定态度。“风险之实质性增加”视为对损害的实质性诱发从而成立因果关系这一方法是在工业侵权案件中形成的,它的适用有一些条件限制,它是否可以畅通无阻地适用于医疗侵权案件还是未知数。对于此种方法,英联邦司法基本持一种保留态度。同样,在经济类案件得以适用的“机会丧失”视为损害之方法在医疗侵权(人身伤害)案件中也前途未卜。
再次,程序法层面,在英联邦司法中,较为流行的一种应对原告举证困境的方法是法院适时地做出“因果关系的推断”。相较于举证负担转移这一较为生硬的方法,此种方法具有弹性强、富含自由裁量的特点。[110] 它不仅可以减缓原告的举证压力,从而完成医疗侵权诉讼中“弥补证据鸿沟”的使命,而且维护了因果关系举证负担仍在原告身上这一传统定位,从而有可能避免生发防御性医疗、助长医疗诉讼泛滥和医疗保险危机的风险。
“因果关系推断”(从而导致“证据上的负担”或者“策略/战术上的负担”而非“法律上的负担”在某个节点发生指向被告的转移)这一方法的最大特点,或者说最大优势,是它启用了通行的法庭事实认定过程,而不是刻意去建立一个新的规则。在这个过程中,法院而非医疗专家是主角,法院所要审视的证据不限于医学专家证据。在因果关系认定上,法院保留了自由裁量,而没有完全让位于医疗专家意见。法院可以综合各种因素和考量,包括医患间信息上的不对称和医学的不确定,来决定是否做出因果关系推断。在许多医疗诉讼案件中,事实通常处于被告的知识之内,在此情况下,原告所提供的不多的肯定性证据,在不存在相反证据的情况下,可以促使法官做出因果关系的推断。此种因果关系的推断暂时性地将“策略上的举证负担”推给了被告,但是“法律上的举证负担”仍在原告之上,即最终事实仍无法辩明时原告仍承担不利认定之风险。
总之,在医疗诉讼案件中,医疗过失和因果关系的认定是给法律和法官的一份作业。一方面,如果没有医学界和医疗专家的积极参与,法官是不可能有效地、完美地完成此份作业的。法官应注意聆听和甄别来自医学界的声音。法官应认可医学具有复杂和不确定的一面。对于有同行支持的、真诚的医学专业判断,法官应给予其应有的尊重,法官不能以医疗结果、事后眼光和不同观点之存在而妄下结论。另一方面,由于医疗过失和因果关系的认定是一份法律作业,而非医学作业,法官应承担起最终裁判者这一旁无责贷的责任。它对法官的能力和可信度提出了要求,也构成了挑战。为了协助法官更好地完成这份作业,在认可并给予法官一定程度的自由裁量的同时,给予法官更多的具有可操作性的具体规则的指引是必不可少的。