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司法场域中的非职业法官

  

  第三,法律与社会的沟通深刻地影响了陪审员的表现。由于审判并不严格恪守法律与政治的界限,往往身处各种政治力量和利益集团博弈的中心,外界力量总是力图对司法运作施加影响。这不仅表现为法官选任浓厚的政治色彩,[27] (P44-46)还体现在不同种族、宗教、性别以及党派团体千方百计地对陪审员的资格、选任以及审判程序设计施加影响。这种博弈对陪审员的影响是多方面的。法官选任的政治性(尤其是在实行法官选举制的地方)在一定程度上能够消除过度的“职业化”,法官并非那么绝对地按照法律职业标准的眼光看待陪审员,需要直面民众的反应,对被奉为“人民代表”的陪审员不得不表示一定的尊重。与此同时,法官可以利用陪审团实现自己的意图并影响社会,当争议问题过于敏感或者没有达成广泛共识时,法官在尝试做出回应的过程中也能借助陪审团缓解其面临的批评和压力。


  

  三、司法权力结构与非职业法官


  

  就司法权力结构而言,最明显的莫过于非职业法官的司法权力及其行使的制度安排,鉴于其体现在诉讼制度和程序规定中,可被称为正式权力结构。除此以外,职业法官的惯习等因素虽然没有形诸于制度,不容易为人们所察觉,却可能在职业法官和非职业法官之间形成一种“隐蔽”的非正式权力结构。由于任何话语机制都要依附于非话语机制才能得以运作和发生效果,[28] (P40-59)这种非正式权力结构对非职业法官可能会形成更细致或许也更深刻的影响。


  

  (一)正式权力结构中的非职业法官


  

  非职业法官在审判中的表现不仅取决于其享有的司法权力,也有赖于能否获得行使权力所需的案件信息,下文便从这两个方面揭示正式权力结构的影响。


  

  1.司法权力配置


  

  正如前文所提到的,司法权的地位差异使得美、德两国分别采用分工和混合的非职业法官类型,其中的关键区别就在于司法权力配置的差异。


  

  首先,司法权力配置决定了审判中的权力制衡格局。从民众参与审判的程度来看,参审员对法官的制约似乎比陪审员更全面,因为前者与法官享有同等权力,后者只负责案件事实的认定。然而,如果考虑到知识和经验上的不对等,结论可能就不一样了。沃尔夫(Nancy Travis Wolfe)在德国统一前的实证研究发现,无论是职业化程度较高的西德还是程度较低的东德,参审员都难以有效地参与审判。[29] (P511)而在陪审团审判中,“陪审团决定事实问题,法官决定法律问题”为审判中的权力制衡奠定了基本框架。尽管在实践中,法官可以通过运用证据规则、指示陪审团、指定裁决形式等方式制约陪审团的事实认定,但归根结底,陪审团才是事实问题的最终决定者。更何况,审判需在事实与规范之间“目光往返流转”,陪审团甚至可以在规范向个案下延的过程中,考量法官指示的法律,通过定罪、量刑和赔偿额度裁定等影响法官对法律问题的决定。[30] (P62-77)


  

  其次,司法权力配置影响非职业法官能否在审判中独立行使判断。前述权力制衡状况多少已经说明这一点,但其影响还不限于此,评议规则和过程也是一个极为重要的方面。混合式法庭尽管在某些情况下参审员人数居多,但由于其知识和经验上的不足,评议由法官总结庭审中的证据开始,参审员不得不依附于法官。即便有时候评议发生争议,法官往往能够利用其经年的法庭经验对参审员们分而治之,孤立异议者。(注:Stefan MACHURA, Interaction between Lay Assessors and Professional Judges in German Courts, International Review of Penal Law 72 (2001),p. 463.有学者在上世纪九十年代就此进行了模拟研究,结果发现,在由4名法律外行和1名职业法官组成的混合法庭中,评议前法官几乎都是少数派,评议后法官在每个案件中均胜出。参见R. Arce, F. Farina, C. Vila&S. Real, Empirical Assessment of the Es-cabinato Jury System, Psychology, Crime&Law 2(1996),pp. 175-183.)反观陪审团,基于事实问题与法律问题的大体分工,陪审团评议独立于法官,法官难以利用专业或者经验的优势影响陪审员的独立判断。不过,由于陪审团审判基本上实行“一致评议”原则,法官不参与评议过程也就无法有效地引导或者调和陪审员们的争议,以至于出现“陪审团僵局”(hung jury),极大地浪费了司法资源,增大了当事人的诉讼成本。


  

  最后,司法权力配置在某种程度上还决定了判决说理和事后审查的方式。非职业法官没有受过专门的法律教育和实践,不太可能撰写充满法言法语的判决理由。鉴于陪审团与法官在事实认定和法律适用上的基本分工,陪审团裁决无需说明理由,一般也不受事后审查。在参审制度下,撰写判决理由的任务只能留给职业法官,这就给他们留下了很大的活动空间。实证研究表明,德国的一些法官利用参审员的知识欠缺,背离评议结果而在撰写判决理由中掺入自己的主张。即便法官不背离评议结果,他们也能在宣布判决以及撰写判决理由时巧妙地将其不满告知当事人及其律师,以便接受上诉审查。[20](P481-494),[21](P464)考虑到“在德国几乎没有一个法官判决不被上诉”,[18] (P9)这对参审员的影响不言而喻。


  

  2.案件信息的获取与验证


  

  就案件信息的获取而言,美国的法庭主要依赖当事人双方的举证,通过高度制度化的辩论过程获取纠纷事实的信息。[31] (P29)陪审员无需事先了解案情便能够获得行使权力所必需的充足信息。德国的情形则恰好相反。大陆法系传统认为诉讼“即使开始纯粹是私人间的事务,一旦交给法院处理就变成了公共事务”。[32] (P25 -26)“审前证据的收集主要是(职业)法官或其它官员的职责”。[33] (P107)法官常会在庭审前详细研读材料并大致形成心证之后才开庭。由于担心非职业法官审前接触案卷材料受到“污染”,无法在庭审中保持公平公正,德国法官通常对此持否定态度。由此,法官和参审员在案件信息拥有方面极不平等:(注:在实证访谈中,参审员几乎同声抱怨无法获得足够的案件信息。参见Nancy Travis Wolfe, Lay Judges in German Criminal Courts: the Modification of an Institution, Proceedings of the American Philosophical Society 138 (1994),p. 509.法官有时甚至利用这一点,精心地进行“审判准备”以便将参审员引向他们意图的结果。参见Stefan Machura, Interaction between Lay Assessors and Professional Judges in German Courts, International Review of Penal Law72 (2001),p. 457.)法官通过证据调查和审前研读案件材料,已掌握足够的信息甚至形成对案件事实的基本看法;参审员往往只是在开庭前十五分钟或者半小时才来到法庭,基本上无法获取行使权力所必要的信息,更不用说挑战法官审前已形成的案件事实版本。(注:职业法官不事先接触材料也会出现类似状况。有学者曾邀请一些事先没有接触案件材料也不负责案件审理的法官来观察庭审,结果发现,“在26. 9%的案件中,旁观的法官和主审法官对司法判决有不同意见,前者更容易为辩方证词和其他证据的相互矛盾所困扰。” Thomas Bliesener, Lay Judges in the German Criminal Courts : Social - Psychological Aspects of the German Criminal Justice System, in Martin F. Kaplan&Ana M. Martin eds.,Understanding World Jury Systems through Social Psychological Research, Psychology Press, 2006, p.181.)



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