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司法场域中的非职业法官

  

  就案件信息的验证而言,美国主要依靠当事人双方的举证和质证,力图使裁判者接受己方构建的案件事实版本。基于司法的回应性以及纠纷解决的特征,即便案件真伪不明,裁判者也无须承担积极发现案件真实的负担,只需根据“盖然性占优势”或者“排除合理怀疑”的证明标准做出裁决即可。陪审员既无需专门的知识就能在当事人对抗中验证案件相关信息,也无需额外探知案情就可以做出裁决。在德国,职业自治下的法官倾向于在做出裁决时已然排除怀疑、达到内心的确信,不太可能只是被动地在当事人及其律师的对抗中倾听和选择,也不可能接受美国那样较低的证明标准,在信息的判断以及事实认定方面承担了更大的责任。[34] (P201)他们常常只有在详细研究案件后才安排庭审,主持审判时会将大部分时间花费在探究并印证存有疑问的事项上。[21] (P454)参审员事先对案件一无所知,只好在庭审中认真听取证言以了解案情。受庭审时间的压力以及法官主导程序的影响,他们几乎不可能形成和提出有价值的问题。所以,尽管德国法律规定参审员有提问的权力,但在现实中他们除保持沉默之外别无选择。


  

  (二)非正式权力结构中的非职业法官


  

  非正式权力结构涉及因素众多,包括职业法官的惯习、非职业法官选任及任期、律师职业特征、(注:有关律师职业特征及其可能的影响,参见[美]迪特里希·鲁施迈耶:《律师与社会:美德两国法律职业比较研究》,于霄译,上海三联书店2010年版。)民众法律意识等,无法逐一讨论,仅选择两点进行阐述。


  

  1.职业法官的惯习


  

  与司法权的地位相对应,各国法官的惯习有着相当大的差异。在德国,法官总体上呈现出“谨小慎微、缺乏个性和高度诚实及职业化”的品性。[2](P124)“在教育背景、日常经历、生活方式、社会地位、组织背景以及职业关注点等方面,法官和政府各部的职业官员十分类似,他们的世界观也非常类似。”[3] (P212-213)鉴于对职业标准的恪守以及终身任职,法官很可能与处在类似地位的人们发展出一种“认同感”,“自己人”和“外人”之间的界限变得日益牢固,低估民众参与审判的能力和意义。[4] (P28)在实践中,法官常常担心参审员会以不合适的方式提问,庭审尚未开始就“提醒”参审员“提问是有风险的”,甚至干脆告诉参审员“有问题告诉我,我帮你问”。[21](P457)更极端的是,有些法官把民众参加审判看作是对自己职权的干预,将参审员主动提问视为对自己能力的质疑,从而冷淡参审员甚至故意将其置于无助的状态。例如,德国的一些法庭没有为参审员提供办公室,他们只能在走廊里等待审判;审判开始前法官与参审员见面极为短促,有的法官甚至连询问参审员的职业之类的最低度的友善都没有;在庭审中,虽然法官必须询问参审员是否还有其他问题,但有时候语气极为不正常以致于参审员常常听得出来,法官并不欢迎他们提出新的问题。[21](P458-459)


  

  在美国,法官职位不是通过竞争性考试来获取的,而更像一个政治性职位。除了基本的专业知识和职业能力,法官往往必须高度关注民众意愿、政党支持等法律之外的事情,需要从事大量的政治活动以获得选民或任命当局的注意。据统计,1963年到1992年间,58%到73%的联邦上诉法院法官上任前曾是政党活动的积极分子;联邦地方法院的比例是49%到61%,人数庞多的州法院法官更是深陷于政治活动之中。[24] (P19)此外,法官与律师、法学教授等行业的流动性也使得“自己人”与“外人”之间的区分不那么明显。(注:就此而言,可参见波斯纳有关欧陆法官“职业制”(career)和英美法官“旁门制”(lateral-entrance)的区分。[美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。)由此,法官与陪审员之间的关系可能更平等一些。例如,2000年《达拉斯早报》和南卫理工大学对德克萨斯州法院所有的初审法官以及全美国的联邦法院法官进行了问卷调查,超过90%的法官相信陪审团是尽责的,能够理解法律问题并做出公正的裁决;60%的法官宁愿将自己的民事案件交由一个陪审团而非独任法官处理;80%的法官说,如果自己受到刑事指控,他们会选择陪审团审理。[11] (P134)


  

  2.非职业法官的选任及任期


  

  前文已经提到,德国参审员的预选基本控制在主要政党、政府机关、工会、教会和地方团体手中。正式参审员的任期为四年,可以连任,再次选任应间隔8年。尽管法律规定参审员全年工作量不能超过12个正式开庭日,上述规定却可能使参审员逐渐“法化”。实证研究确实表明,参审法庭的异议比例与参审员的任期成反比。[13] (P189)不过,随着审判实践的增多,参审员对法官的知识依赖会有所降低。此外,任期较长还可能使参审员与法官逐渐熟悉,甚至成为“老朋友”。这种熟人关系的影响也是双向的。一方面,以前的合作或冲突经历能让法官更有效地控制参审员。另一方面,参审员也能更有针对性地参与审判,并在私下与法官沟通,增强他们在评议合意形成中的作用,这是因为“德国法官倾向于非正式的评议,他们在这种场合下也倾向于放弃自己的立场而不选择抗争,因为这不会使自己的权威受到多大的损害。”[21] (P460-461)


  

  与德国参审员相比较,美国陪审员的选任显得较为随机。尽管美国各州程序不尽一致,但在绝大多数州,陪审员基本上都是根据选民登记表、电话簿、报税单、车牌号等随机选出。由于他们主要通过一次一案的方式参与审判,加之与法官的权限界分得比较清楚,陪审员的“法化”程度比较低,不太可能与法官发展出私人关系,这无疑能在一定程度上确保他们能为审判输入外界的新鲜信息、提供更多的视角。但是,在法律越来越复杂、程序越来越精致的现代审判中,随机抽选、一次一案的参与方式不利于经验和知识的积累,加之陪审法官往往无法得到法官的有效指导,他们的司法能力容易遭致怀疑和批评。(注:陪审团审判近年备受质疑,有学者将其总结为“六宗罪”(Six Deadly Sins),即“过度对抗”、“昂贵”、“迟延”、“低效”、“过度技术化”和“负荷过重”。参见William L. Dwyer, In the Hands of the People: the Trial Jury,s Origins, Triumphs, Troubles, and Future in American Democracy, ST. Martin,s Press, 2002, pp. 111-130.)



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