（二）回应型司法中的非职业法官：以美国为例
美国也秉承了启蒙思想家的权力分立学说，其理解却不像德国等大陆法系国家那样绝对。早在合众国成立前，美国人就已经意识到权力制衡的重要性。基于“司法机关为分立的三权中最弱的一个”的认识，[23] (P391）不仅司法独立以及法官的职位、薪俸等受到制宪者的高度关注并得到相应的制度保障，殖民时期的司法审查萌芽也经由马歇尔等人得以发展和巩固。法院能够对立法、行政等政府其他分支的行为进行合宪性审查。此外，虽然美国法官必须遵守立法，但这并未排除必要时对法律进行解释，这种解释有时已经偏离甚至对立法形成了修正。[24] (P22)从实践来看，美国的法院不仅可以在个案中通过违宪审查、法律解释等方式对更广泛的社会、经济或政治问题施加影响，初审法院也可以通过在大量类似案件中做出相同判决以形成累积性司法决策。（注：参见G. Alan Tarr, Judicial Process and Judicial Policymaking, 2nd edition, Wadsworth Publishing Company, 1999, pp. 284-299．该书对美国法院介入公共政策的途径进行了归纳，具体包括违宪审查、宪法补救（remedy）、制定法解释、行政行为审查、普通法裁判和累积性司法决策。）那些在立法、行政等领域失利的美国人往往将最后的希望寄托在法院身上，通过发动相关诉讼来挽回颓势。（注：例如“行为修正模式”(Behavior Modification Model)、“公法模式”（Public Law Litigation Model）诉讼。参见Kenneth E. Scott, Two Models of the Civil Process, Stanford Law Review 27（1975），pp. 938-940; Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation,Harvard Law Review89 (1976), pp. 1288-1304．更一般的论述，参见[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版。）
应当说，司法权在美国社会占据如此显著地位，与其深受经验主义和普通法传统的影响密不可分。经验主义并不盲目相信人类理性的力量，普通法传统并不通过立法或者其他方式明示人们的权利和义务，而是尊重民间社会规范，只有当人们既有的权利义务关系平衡被打破时才给予法律的救济。从这个角度来说，普通法本身就是司法在回应社会需求的过程中形成的。[25] （P111-241）由于遵循先例原则和严格的程序安排使得普通法国家在法律发展和政策判断上能够维持某种“一贯性”，灵活的区别技术则赋予法官较大的空间突破既有规则做出最适合特定情势的判决，这种渐进的生长方式(case by case)使得审判能够从容地面对外界压力，逐步形成公共政策并解决社会问题。
由此可见，美国的司法运作并非那么严格恪守法律与政治的界限，法院能够回应社会需求甚至介入公共政策，具有浓厚的回应性特征。虽然非职业法官与这种“回应型司法”的关系错综复杂，人们在“先有鸡还是先有蛋”的问题上争论不已，（注：对立的观点，参见[比]卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第106页；[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社2002年版，第25页。）但历史或许就是一张“无缝之网”，[26] (P1)制度与制度之间、制度与制度环境之间的相互影响屡见不鲜。在不否认民众参与审判对回应型司法的塑造的前提下，后者也深刻地影响了美国的非职业法官类型及其在审判中的表现。
第一，司法正当性难题及其解决方式决定了美国对民众参与审判的强烈需求。基于司法在法律发展以及回应社会需求方面的重要作用，美国的法院在一定程度上类似于一个公共论坛，主要通过纠纷解决实现法律发展和国家治理。由此不得不面临一个正当性难题：如何维持“两造对抗、居中裁判”的三方结构而不致于使败诉方认为法院是其对手的同盟？依据美国学者的分析，该问题的解决主要包括同意模式和司法独立模式两种方案：前者是指当事人对解纷规范和解纷主体达成一致，败诉方基于自愿而不会把审判视为恣意武断；后者则注重司法的独立运作，避免法院社会结构从“三方”转向“二对一”。[3] (P2-12)非职业法官对两种方案的实现都具有不可忽视的意义：一方面，民众参与审判有助于法院抵抗来自政府或者民意的压力，从而促进司法独立；另一方面，民众参与审判不仅增添了当事人选择解纷主体的机会，同时也能为审判输入为当事人所共享的社会共识、价值和道德观念，实际上也就是在解纷规范中添加了“同意”因素。由此，同侪审判观念在美国的深入人心、非职业法官的平民化和随机抽取、以及无因回避和陪审团搁置法律（jury nullification）备受责难仍顽强存在也就不难被理解。
第二，司法的回应性决定了美国采用陪审法官模式。民众参与审判能否起到补强正当性等作用有赖于具体的制度设计。鉴于非职业法官在法律知识和经验等方面远逊于职业法官，如果他们没有较为独立的权力，难免沦为陪衬，无法化解司法正当性难题。故此，民众参与审判必须握有职业法官不能完全操控的权力，采用分工式的陪审。与此同时，司法权的崇高地位以及判例法的“一次一案”为陪审法官握有如此大的司法权力提供了较为宽松的社会条件和制度环境。即便陪审团偶尔犯错或者偏离政治格局太远，个案的影响力一般都在可控制的范围内，并可以在后续同类案件中得到纠正。
