（二）研究进路：现实的复杂性与类型化处理

　　由于各国司法权的地位和司法权力结构各具特色，在解决“比较什么”的问题之后，“如何比较”也就成为本文需要解决的另一个前提性工作。

　　从民众参与审判的程度和方式来看，非职业法官包括分工和混合两种类型，即陪审法官和参审法官。由于两者分别源自两大法系并基本延续至今，法系比较已成为非职业法官研究的一个惯常进路。[7] (P441 -581)不过，且不说法系在法律全球化的背景下作为一种分析工具已略显不足，传统的比较法方法以及法系等范畴基本聚焦于私法领域，司法往往与国家权力结构密切相关而难以发现共同的传统，[8] (P39-40)法系比较无法化约各国非职业法官现象的复杂性。例如，俄罗斯、西班牙等大陆法系国家就引入了陪审团制度。[9] （P223-259）而在某些同属一个法系、非职业法官类型相同的国家，民众参与审判的方式和权限也有相当的差别，其实际效果更是大相径庭。

　　各国的非职业法官类型及其实践纷繁复杂，这在某种程度上决定了全面的比较法社会学分析似乎是一件不可能完成的任务。但是，如果不致力于建构这样的宏观理论，转而选择一些代表性国家进行比较，或许可以获得某些经验性结论。这种方法虽失之全面，却可以做出更为细致的分析，随着样本的累积亦能逐渐接近全面的认识。当然，比较样本的选择需相当慎重，不仅制度设计应具有代表性，还要能突显出不同的司法环境。此外，从获取有效信息的角度来看，非职业法官在实践中的适用亦不能过少。以此标准来衡量，美国陪审团制度和德国参审制度比较适合充当分析样本。

　　第一，从制度代表性来看，“一枝独秀”的美国陪审团作为陪审法官的分析样本应该不会招致多少疑问。但是，有学者认为，从是否合乎“民主、自由等共同基本价值”来看，法国参审制更具典型性。[10] （P206）应当说，民众参与审判确实承载着诸多价值追求，但以此作为代表性判断标准则有失偏颇。事实上，非职业法官既能成为自由和民主的捍卫者，也可能成为统治者的正当化工具，历史上并不乏这方面的经验和教训。[11] (P83-102)仅就制度设计而言，无论是非职业法官的资格和选任，还是法庭组成、非职业法官的职权及其行使，美、德两国的做法往往处于对立的两极，法国则位于两者之间。（注：例如，英美陪审团一案一选、随机遴选并保留无因回避。德国参审员则实行提名推荐，回避理由和程序与职业法官相同。法国参审员虽未奉行一案一选，遴选过程却更富民主性，而且控方和辩方分别拥有4次和5次机会行使无因回避权。再如，陪审团制度中非职业法官和职业法官的人数比例通常为12: 1;德国小刑庭和大刑庭中的比例分别是2: 1和2: 3；法国重罪案件初审的比例是9:3，上诉审中则是12: 3。）相对而言，德国参审制更适合作为本文的分析样本。

　　第二，从司法环境来看，除了民众参与审判的制度设计差异以外，正如下文将要谈到的，美、德两国司法权的地位呈现“回应型”和“自治型”两种向度，其程序运作也代表了当今世界的两种主要风格，例如民事诉讼“对抗式辩论原则”与“当事者主导原则”，以及刑事诉讼“当事人主义”与“职权主义”的分野。虽然两国近年来在许多方面有所趋同，但在司法权的地位、司法权力结构及其背后的社会环境等方面仍存在较大差异，具有比较法上的典型意义。

　　第三，从适用的普遍性来看，美国州法院和联邦法院每年的陪审案件分别超过150000件和10000件，“陪审团仍然决定时下最重要的问题。”[12] （P304）德国参审员除了广泛参与劳动纠纷、商事纠纷、社会福利纠纷、财税纠纷等专门案件的审判以外，参审的刑事案件占到总数的四分之一左右。[13]（P179）从近些年的实证研究来看，参审法官发挥了其特有的作用。

　　二、司法权的地位与非职业法官

　　必须承认的是，司法权的地位涉及因素较为庞杂，难以找到面面俱到的比较框架。然而，不管是否奉行“三权分立”，任何国家都存在立法、行政和司法三种基本国家权力，三者的关系框架往往是历史传统、文化理念、利益集团甚至政党派别等外界因素相互博弈的结果（图1）。对于比较不同国家中司法权的地位来说，考察司法权与其它两种权力的关系不失为一个较好的起点。[8] (P11)

　　就此而言，从各国丰富的实践中不难识别出两种对立情形。一种情形下，司法权与其他国家权力的界限分明，审判恪守法律与政治的区分，适用法律规范解决个案纠纷既构成对司法运作的限制，同时也赋予其抗拒外部干扰的保障。另一种情形下，司法权与其他权力并非那么径渭分明，审判能够超越法律规范和个案事实的束缚，回应社会需求乃至形成公共政策。鉴于比较法学者对此已有深入研究并提炼出“自治型”和“回应型”等经典术语，下文将援用这一框架。（注：参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第59-78、 81-128页。类似的研究包括达马斯卡有关“能动型司法”与“回应型司法”的区分，等等。参见[美]达马斯卡：《司法与国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第131-145页。）需要说明的是，这种框架是对现实进行高度抽象的类型化操作，本文仅仅着眼于美、德两国司法权的地位的基本面貌，无法也无意做到事无巨细。