（一）法定许可的前提是仅需合法“录制”录音制品，还是必须“发行”该录音制品

　　《著作权法》第39条第3款规定：适用“制作录音制品法定许可”的条件是“他人已经 （将音乐作品）合法录制为录音制品”，并未以合法录制的录音制品已经“发行”为前提条件。这就引发了一个 问题：如果合法录制的录音制品 尚未“发行”，但音乐著作权人 已将该音乐作品以其他方式加 以公开，如上传至网络，此时他人是否可以根据“制作录音制品法定许可”制作录音制品？

　　2005年发生的“唐磊诉南京音像出版社案”（以下简称“《丁香花》案”）就涉及这一问题。音乐作品《丁香花》的词曲作者唐磊 自行演唱了该歌 曲之后，将录音传至网络，并同时许可了九州音像出版社制作《丁香花》的CD。但在该CD出版之前，南京音像出版社未经许可，自行聘用其他歌手演唱了《丁香花》，并制作成录音制品出版，随后向中国音乐著作权协会南京办事处支付了200元法定许可费。此事经媒体报导引起了强烈反响，[13]并引发了诉讼。在该案中，法院认为：“该 曲目是在涉案光盘复制、发行前已公开发表并已制作为录音制品的音乐作品，涉案光盘系重新制作的录音制品，根据《著作权法》第39条第3款规定，……南京音像出版社在使用涉案音乐作品制作录音制品时，属法定许可，可以不经原告的许可。”[14]

　　由此可见，该法院是按照《著作权法》第39条第3款的字面意思来理解“制作录音制品法定许可”的，即音乐作品只要已经被“录制为录音制品”，无论该录音制品是否“发行”，都可适用“法定许可”。

　　如果按照这样的理解，唐磊即使没有许可他人将《丁香花》制作成录音制品，甚至没有将自己演 唱的录音传至网络，只要其 曾经对 自己的演唱进行了录音，南京音像出版社就可 以不经其许可制作《丁香花》的录音制品。因为根据《著作权法实施条例》第5条的定义，“录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品”，在唐磊将 自己的演唱录制完毕的那一刻，其表演的声音就已被完整地固定在物质载体之上（无论该物质载体是录音机磁带还是录音笔内存），“录音制品”已经合法产生了。

　　但是，这种解释并不符合“制作录音制品法定许可”的立法精神。如上文所述，“制作录音制品法定许可”是为了防止唱片公司通过与词 曲作者签订专有许可合同而垄断唱片市场，提高唱片价格。如果某人只是将演唱录制下来形成一份录音制品，但无意公开发行，怎么可能出现对市场的垄断？在“《丁香花》案”中，九州音像出版社经唐磊许可制作的《丁香花》CD尚未上市发行，如果允许其他音像出版社抢先制作并发行《丁香花》的录音制品，会严重影响九州音像出版社制作的CD销量，进而损害九州音像出版社和唐磊的经济利益。因为音乐作品著作权人与音像出版社的许可合同往往约定著作权人可按CD销量获得分成。在经著作权人许可制作的录音制品 尚未作好上市发行的准备之前适用 “法定许可”，是对音乐作品著作权人基本权利的剥夺，与该条“法定许可”的立法 目的背道而驰。

　　美国《版权法》第115条规定，当非戏剧音乐作品的录音制品已根据版权人的授权，在美国向公众发行之后，任何人都可以获得制作和发行该音乐作品唱片的“法定许可”。韩国《著作权法》第52条也明确规定，只有在录音制品已在韩国被销售之后，才能对作品适用“强制许可”。澳大利亚《版权法》第 55条则规定，只能在音乐作品已为零售 目的录制为录音制品，并经过了法定期限之后才能适用“法定许可”，牙买加《版权法》第77条有相同的规定。之所以要规定“法定期限”，就是为了避免“法定许可”对经许可制作的录音制品造成销量上的冲击。