在专家委员会1991年至1996年的历次讨论中,以及在1996年为缔结《世界知识产权组织版权条约》(WCT)而召开的“外交会议”中,取消“制作录音制品非 自愿许可”的呼声一度占了上风。1991年第一次专家委员会会议备忘录指出:“在1908年(《伯尔尼公约》的中)允许该项非 自愿许可的主要原因,在于担忧如果没有此项机制,则音乐出版业与代表词 曲作者及音乐出版商的集体管理组织会对录音制作者滥用其专有权利。但那些没有引入此项非 自愿许可的国家 已用 自身经验证明,这种担忧是没有根据的。日益明显的是,即使这种担忧仍然存在,在非 自愿许可之外也有其他方法去阻止对权利的滥用 (如反垄断法)。” [22]
在1996年世界知识产权组织为缔结《世界知识产权组织版权条约》(WCT)而召开的外交会议中,作为条约草案的“基础提案”被提交大会讨论。其中第6条标题为“废除特定非 自愿许可”,其第2款的内容为:“在批准本条约的3年之内,缔约国不应再适用《伯尔尼公约》第13条的规定。” [23]这反映了一 些国家希望取消“制作录音制品法定许可”的观点。
但是,由于该“法定许可”已在一些成员国长期实施,成为唱片业商业模式的重要基础。同时许多发展中国家也希望继续利用“法定许可”避免可能出现的垄断高价,因此许多国家的代表团和观察员对取消该“法定许可”持保留态度。如非政府机构的观察员指出,在一些国家中,该法定许可机制取得了令人满意的效果,并被证明在规制录音制作者与音乐权利人的许可条款方面非常有用。因此,不应拒绝考虑成员国继续采用该法定许可机制的可能性。[24]一些代表团认为:发展中国家应当有权选择采用该法定许可机制,原因是发展中国家的唱片产业 尚未得到充分发展。[25]如阿尔及利亚代表团认为,取消该项法定许可将干扰业已在商业实践中建立起来的合同关系,因此反对取消。[26]匈牙利代表团同样认为,取消该项法定许可将打破市场平衡。特别是在 自愿谈判失败时,将在录音制品市场导致音乐作品的传播受限。[27]波兰、前南斯拉夫、巴基斯坦和牙买加代表团持相同态度。[28]中国代表也明确反对取消该项法定许可。[29]
发达国家中也有类似观点。例如,新加坡代表团不赞成取消该“法定许可”。[30]以色列代表团认为现行的“法定许可”机制是公平且可取的,[31]并建议规定成员国有权持续实施该法定许可机制。 [32]同时,作为最早在国 内法中规定该项“法定许可”的国家,美国也反对将其取消,认为其国内产业界已经以该项“法定许可”为基础,形成了既定的商业模式。[33]
由此可见,许多国家之所 以不愿意废除“制作录音制品法定许可”,是因为该项“法定许可”不但能够达到反垄断的立法 目的,而且已成为唱片业商业模式的基础,为利用他人音乐作品制作和发行唱片提供了稳定的法律预期。
而我国《著作权法》为“制作录音制品法定许可”所规定的“但书”,实际上将此项“法定许可”的存废权交到了音乐著作权人手中,不仅完全达不到反垄断的目的,也干扰了唱片业商业模式的形成。加之《著作权法》对于“著作权人声明不许使用”的方式规定不详,更是在实务中造成了混乱。
例如,著作权人有关“不许使用”的声明应当在何时以何种方式作出?是只能在第一次许可他人制作的录音制品上作出,还是可以在其后再次许可他人制作的录音制品上或媒体上作出?如果是后者,将为唱片公司判断“制作录音制品法定许可”的适用性增加极大的搜索成本,因为唱片公司不得不搜集使用同一首歌 曲制作的所有录音制品并持续关注媒体,以查明音乐著作权人是否作出过声明。有法院甚至还将音乐著作权人许可制作的录音制品外包装彩封及盘片上所印的“版权所有翻印必究”字样,“视为著作权人不许他人擅 自使用作品的声明”。[34]
由此可见,“但书”的存在,破坏了唱片业对法律的预期,与“制作录音制品法定许可”的立法目的格格不入。需要注意的是,参与立法者对于设定“但书”的理由进行了如下解释: