四、对“制作录音制品法定许可”的限制：质疑“但书”的合理性
《著作权法》第39条第3款有关“制作录音制品法定许可”的规定是借鉴美国等 国立法而来的，但却为其加入了一条其他国家从未有过的“但书”---“著作权人声明不许使用的不得使用”。这一全世界绝无仅有的“独创”究竟是否合理？对这一问题，仍然应当根据“制作录音制品法定许可”的立法目的，并参考各国立法作出回答。
首先需要指出的是，我国立法增加“但书”，即限定适用“制作录音制品法定许可”的条件，本身并不违反《伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》第13条第1款规定：“对于音乐作者及歌词作者 （该歌词作者已允许将歌词与音乐一起录制）享有的许可对其音乐和歌词进行录音的专有权利，任何成员国都可以自行规定保留和行使的条件。但这些保留和行使专有权利的条件只能在对此作出规定的国家适用，而且在任何情况下都不能损害上述作者获得公平报酬的权利。如果报酬无法通过协议约定，应由主管机关确定。”
可见，《伯尔尼公约》并不要求成员国必须规定“制作录音制品法定许可”，而且也允许成员国对音乐作品权利人的“机械复制权”“ 自行规定保留和行使的条件”。因此，各成员国实施此条的方式也各有差异。美国、新加坡、匈牙利和中国采用的是条件较为宽松的“法定许可”，即只要音乐作品已被录制为录音制品出版，他人就可以立即使用相同的音乐作品制作录音制品，无需向主管部门申请。韩国采用的则是类似我国《专利法》中“强制许可”的机制，即希望利用音乐作品制作录音制品的人必须首先与音乐作品权利人谈判，如果未能达成协议，则只有在音乐作品被首次录制为录音制品并销售3年之后，向文化和旅游部提出申请并获得批准后才能使用音乐作品。[19]澳大利亚和牙买加虽然采用的也是“法定许可”，但条件较为严格。只有在音乐作品被首次录制为录音制品并销售一定时间之后，他人才能利用相同的音乐作品制作录音制品。
无论各国实施《伯尔尼公约》第13条第1款的方式如何，都没有国家立法采用与我国《著作权法》第39条第3款类似的“但书”，允许音乐著作权人通过声明的方式排除“制定录音制品法定许可”的适用。其中的原因是非常清楚的：如前文所述，之所以要制定该项“法定许可”，是立法者担心唱片公司通过与音乐著作权人签订专有许可合同，而垄断音乐作品的唱片市场，从而导致唱片价格的上升。如果允许音乐作品著作权人通过“声明不许使用”来排除该项“法定许可”的适用，试 问该项“法定许可” 还有何意义可言？希望垄断唱片市场的唱片公司一定会通过增加许可费换取音乐作品著作权人“声明不许使用”，以排斥竞争对手根据“法定许可”使用同样的音乐作品制作录音制品，这无疑使该“法定许可”从根本上失去了作用。
在1996年制定《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的过程中，围绕“制定录音制品法定许可”的存废引发了不小的争论。了解这一过程，有助于理解为什么所有规定了此项“法定许可”的国家都没有附加类似我国的“但书”。
“制作录音制品法定许可”是20世纪初，录音技术产生不久，唱片产业尚未得到充分发展的历史条件下出现的。[20]但到20世纪80年代以后，许多国家的唱片产业不仅变得十分强大，而且实现了充分竞争。即使这些国家的著作权立法没有规定“制作录音制品法定许可”，一家唱片公司从音乐权利人手中取得将音乐作品制作为录音制品的专有权利之后，借助垄断地位以高价出售唱片的情况也并不多见。因此，20 世纪90年代，在世界知识产权组织为了将《伯尔尼公约》带入数字时代，而对《伯尔尼公约》的内容进行更新[21]的过程中，一项重要讨论议题就是《伯尔尼公约》中“制作录音制品非 自愿许可”的存废。
