一般说来，著作权人公开发表其作品，表明愿意让作品在社会上传播，所 以规定一定条件下，可以不经著作权人许可使用其作品，不违背著作权人意愿，这也是规定制作录音制品的法定许可的基础。但实践中也可能出现一些作者在其作品被录制为音乐作品后，[35]不愿意再传播 自己作品的情况，比如，某作 曲家认为其在20世纪60年代发表的一些歌 曲质量不高，不能代表其创作水平，录制播放后有损 自身声誉，所以声明不许他人使用。为了尊重作者的意愿，保护其著作权，该条在规定法定许可的同时，规定“著作权人声明不许使用的不得使用”。[36]
笔者认为，这一理由不能成立。首先，如前文所反复强调的，“制作录音制品法定许可”的基础，是立法者希望平抑唱片价格，防止唱片公司通过与音乐作品著作权人签订专有许可合同垄断唱片市场，并非作者“愿意让作品在社会上传播”。否则，《著作权法》就不但应当规定“制作录音制品法定许可”，还应当规定“复制出版图书法定许可”、“复制出版 电影法定许可”等针对所有 已出版作品的“法定许可”了。其次，作 曲家认为 自己以前的作品质量不高，继续录制播放有损其声誉，只能成为规定“收回权”这一权利的理由，[37]而不是为“制作录音制品法定许可”制定“但书”的理由。“但书”虽然可以阻止制作新的录音制品，但如何能够阻止继续播放、销售 已由作者许可制成的录音制品呢？第三，尽管“但书”的 目的是防止“有损作者声誉”，但 由于并未将其 明确规定为阻止适用“法定许可”的条件，因此其实际效果是使整个“法定许可”制度归于无效。由此可见，“但书”是在误解国际上“制作录音制品法定许可”的缘 由，并与“收回权”相混淆的情况下制定的，导致该“法定许可”应有的立法目的无法实现。
综上所述，笔者建议在即将进行的《著作权法》第三次修改中，对“制作录音制品法定许可”的条款进行重构，将其改为：“录音制品制作者 已经将音乐作品合法录制为录音制品发行的，其他录音制品制作者使用该音乐作品制作并发行录音制品，或者经过原录音制品制作者、其中音乐作品表演者许可翻录并发行录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”新规定将合法制作的录音制品的“发行”作为适用“制作录音制品法定许可”的条件，对于经过原录音制品中表演者和制作者许可而翻录并发行录音制品的行为，准许适用此项“法定许可”，同时删除了“但书”。这样的修改，将使“制作录音制品法定许可”机制更为合理，真正起到防止垄断的作用。
【作者简介】
王迁，华东政法大学教授，博士生导师。
【参考文献】[1]该案主审法官接受《知识产权报》记者采访的内容，参见刘岭、陈曦：《录音制作者法定许可的适用———吴颂今诉江苏文化音像出版社等侵犯著作财产权纠纷案》，载中国知识产权报资讯网http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?，2011年10月8 日。
[2]2011年7月13日，国家版权局宣布正式启动《
著作权法》的第三次修改工作。
[3]Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc, § 8.04［A］［2］［a］（2003）.
[4 ]An Act to Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright （March 4,1909）, Section 1 （e）.
[5]House Report No.2222, 60th Congress, 2d Session, p.7.
[6]前引[30], House Report , p. 8.
[7]同上注, p. 9.
[8]参见胡康生主编:《
中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第169页；姚红主编：《
中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2011年版，第239页。
[9]最高人民法院民事判决书 （2008）民提字第 51 号。
[10]美国《版权法》规定的是“制作与发行录音制品法定许可”，而非单纯的“制作录音制品法定许可”，两者的区别，下文将会讨论。
[11]需要指出的是，许多论著将美国《版权法》此条中的compulsory license译为“强制许可”。笔者认为这容易使人误认为这是我国《
专利法》意义上的“强制许可”———需要经过特定政府部门批准的许可并支付报酬。实际上，国外法律文献中的compulsory license有时相当于我国《
著作权法》中的“法定许可”———只要符合法定条件，就可以直接利用作品或专利，而无需经过有关部门的批准，但需要支付报酬。有时相当于我国《
专利法》意义上的“强制许可”。因此，其具体含义取决于上下文。例如，《布莱克法律辞典》对美国《版权法》中使用的compulsory license一词的解释是：“由法律规定的一种许可，其允许特定人使用受版权保护的作品，而无需经过版权人的同意，但要为此支付规定的许可费。”这与我国《
著作权法》中的“法定许可”是同一概念。参见Bryan A.Garner （ed）, Black''s Law Dictionary, “License”, （9th edition）, West Publication （2009）。因此，美国《版权法》115条规定的compulsory license应被译为“法定许可”或包容性更强的“非 自愿许可”（non- voluntary license）。
[12]最高人民法院民事判决书 （2008）民提字第 51 号。
[13]当时的媒体报道，参见大鸣：《〈丁香花〉版权疑案 200元能买正身》，载http://ent.qq.com/music/a/20041228/000004.htm1，2011年10月8 日。
[14]九江市中级人民法院民事判决书 （2005）九中民三初字第08号。
[15]前引[12]。
[16]《
著作权法》第
10条第1款第6项对“发行权”的定义。
[17][18]前引[12]。
[19]韩国《
著作权法》第
52条。
[20]WIPO Doc. BCP/CE/I/3 （1991）, Memorandum for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Pro- tection of Literary and Artistic Works, First Session, Part II, Para 105.
[21]最终成果即为《世界知识产权组织版权条约》（WCT）。
[22]WIPO Doc. BCP/CE/I/3 （1991）, Memorandum for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Pro- tection of Literary and Artistic Works, First Session, Part II, Para 105.
[23]WIPO Doc. CRNR/DC/4 （1996）, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic .Conference （1996）, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Article 6.
[24]WIPO Doc. BCP/CE/III/3 （1993）, Report for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Third Session, Para 81.
[25]Ibid，Para 82.
[26]Ibid，Para 65.
[27]参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.96.
[28]参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.99, 101,102, 105, 107.
[29]WIPO Doc. BCP/CE/VI/4 （1995）, Proposals Submitted by China to Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Con- vention for the Protection of Literary and Artistic Works, Sixth Session, Para 4 （a）.
[30]参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.102.
[31]参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.85.
[32]WIPO Doc. CRNR/DC/11 （1996）, Amendments to the Article 6 of Draft Treaty No.1, proposed by the Delegation of Israel.
[33]WIPO Doc. BCP/CE/V/9- INR/CE/IV/8 （1995）, Report for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Fifth Session, Para 59。并参见外交会议第一主委员会 的会议记录 ，WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.98.
[34]北京市石景山区人民法院民事判决书 （2010）石民初字第05621号。
[35]原文如此。此处疑为“录制为录音制品后”的笔误。
[36]前引[8]，胡康生主编书，第169页。
[37]法国、德国、意大利等国规定了“收回权”。其基本含义是：即使作者已经转让了经济权利或许可其行使，如因其所表达思想感情发生了变化而希望修改作品或者不希望原作品继续流传，可以收回已转让或许可的权利。但是，由于收回作品权的行使必然会影响先前合法获得权利者的利益，因此作者在行使此项权利时必须进行合理补偿。参见法国《
著作权法》第L121—4条、德国《
著作权法》第
42条、意大利《
著作权法》第142—143条。
