再次,法院审理案件时,要将抽象概括的规定与具体的案件事实相结合,这必然要对相关规定进行解释。有上位法规定时,法院可自行解释。但行政机关在处理行政事务上具有更多的经验和知识,法院在进行解释时,应尊重行政机关制定的行政规定,而法院在现实中通常也是这么做的。当没有上位法的相关规定,而行政规定的内容也不属于法律保留的事项时,基于同样的理由,法院应当予以必要尊重。
最后,现实中大量行政行为是依据行政规定作出的。长期以来,在行政系统内部形成惯例,具有一定的权威性和可预测性。对于相对人而言,他们有获得平等对待的权利,同时,其对行政惯例的信赖预期需要得到合理的尊重和保护。
3.控制行政规定的必要性。行政规定存在“三乱”现象,即制定主体乱、规范事项乱和制定程序乱,行政规定的合法性与质量很难保证。同时,行政规定是行政机关自身制定的规范,现实中确实存在行政机关借以扩张权力的现象。虽然宪法、地方组织法等法律都明确规定了人大及其常委会和政府对行政规定的撤销权或改变权,但这种监督制度在实际上处于虚置状态。[9]以致有学者指出,赋予行政规定法律拘束力有悖于法治国家的基本要求。[10]这时就需要司法发挥必要的监督、制约功能。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》因此明确指出,行政规定不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。
总之,虽然合法性评价是效力认定的重要内容,甚至是最主要的内容,但毕竟效力认定不能完全等同于合法性评价。在现行法律规定的合法性评价体系之外,引入上述三个影响因素的考量,无疑能促进我们正视行政规定现实存在状况,并增强对行政规定效力的解释力。
三、评判行政规定效力的新观念
1.综合效力观。据上文分析,可以发现,行政立法地位与效力的获取途径是极其形式化的,是通过立法机关甚至上级行政机关的授权或认可而取得的,其标准只是制定主体的层级。“领导与监督是公共行政可能的结构原则,在民主国家中作为促成统一的工具,层级模式的根本作用是不容置疑的。”[11]在职权—渊源的关联中,无论行政法律规范的渊源如何,最终起决定作用的依然是职权。一切都是在职权等级优先的前提下分配行政法律规范渊源,完成行政职权体系在规范制定方面的外在形式。[12]这种效力观是形式化的,是对现行法律体制的确认,有一定的合理性,但对社会现实缺乏应有的回应性和灵活性。
事实上,法律同时具有应然性和实然性,它是价值、规范和事实的统一。这就决定了法律效力的来源不可能是单一的,而是综合的。随着依法行政向法治行政的转型,价值、规范、事实在不同程度上都构成了法律效力的来源。[13]