总之，行政立法与行政规定的区分不具有实质正当性，或者说行政立法在内容上并非当然地比行政规定具有更多的实质正当性。

　　（二）对法源和“依据”认识的澄清

　　在一些学者那里，法律渊源与法律依据这两个概念是循环证成的，也就是说，一个法律文件由于属于法律渊源，所以是法院审案时必须遵循的依据，反过来说，一个法律文件由于是法院审案时遵循的依据，所以属于法律渊源。我国传统行政法学认为，法源主要表现为法院审判时必须适用的法律依据，它不受司法审查，不受法院的合法性评判。其实，这种理解有待商榷。对于规章而言，这种情况比较明显。1989年颁布的《行政诉讼法》对规章作了不同于法律、法规的规定，即法律、法规是法院审案的“依据”，规章则仅是“参照”。这里，参照即人民法院审理案件时，有条件地将规章作为依据予以适用。[5]

　　根据我国宪法的制度安排，法院对人大负责，只服从法律，对行政立法没有天然的服从义务。如果行政立法违反法律规定或者其规定明显不合理，虽然法院不会对它做出宣告其违法或无效的判决，但可以通过法定途径提请有权机关予以改变或撤销，并且在实践中法院通常会避开行政立法而直接引用上位法的规定。这实际上暗含了法院对行政立法的审查与评判，而绝非无条件地予以适用。这是实质法治对形式法治的一种矫正机制，即法律条文的效力不是绝对的，它本身是可以质疑、可以评价的。在某种程度上，司法审判是一个法律论证过程，所有的法律渊源都只是支持法院最后判决的论据。因此，法律渊源的效力不是预定的，其有效性源自它们在具体情境中的说服力。[6]

　　在我国台湾地区，“行政规则[7]与法源实际上具有同样的机能。故除显然违法外，为维持公平及行政圆滑运作，司法机关尤其行政法院通常亦予以尊重并加以适用，未曾怀疑其法源地位。”[8]但在我国大陆地区，行政规定在行政法律体系中处于一种“暧昧”地位，无论实务还是理论，都未明确禁止制定行政规定，也未一概否认其效力，它们在事实上发挥着法的规范功能，但其“法”的名分始终未被认可。

　　总之，在形式法治背景下，行政规定不是正式的法律渊源，不是法院审理案件必须遵循的“依据”，对法院不具有法律约束力。但在实质法治背景下，行政规定是法律渊源，是法院审理案件应当予以考量的重要论据。

　　二、影响行政规定在行政诉讼中效力的因素

　　行政规定要取得效力，首先要具备合法性，要求其制定主体、权限、程序等要件合法。对此，已多有论著，本文不再赘述。然而，效力的评判不是单纯的合法性的考量，除受上述《立法法》、《行政诉讼法》等现行立法的规定制约之外，我们还必须正视影响行政规定在行政诉讼中的效力的事实方面的因素：