三、重复供述排除的“联系密度理论”
在此，需要提出一个确定排除与否的方法、模式。笔者认为，法律以后果规范行为，在于认为行为与危害后果之间有因果关系。就非法证据排除规则而言，其目的在于通过排除非法证据使非法行为所获利益丧失，从而抑制非法取证，同时也能保障人权，实现程序正义，保障实体真实，所以，排除非法证据的内在依据在于非法行为与所获取证据之间具有因果联系。有学者认为，从非法证据中产生的派生证据，法官应根据最初的非法证据与派生证据之间的联系，自由裁量地决定是否排除。{8}
以因果联系的密切程度作为判断是否排除重复供述的标准，是域外普遍的做法。美国20世纪60年代出现了著名的“毒树之果”理论，如果证据以非法的方式获得，不仅要排除该证据，而且要排除根据该证据派生的其他证明有罪的证据，排除的标准是，非法行为与派生证据之间，也就是“毒树”和“毒果”之间要存在因果关系。[2]英国拒绝毒树之果理论，但仍然在1984年《警察与刑事证据法》实施后，通过一系列主导性判例否定了“二次供述”的证据能力，其排除的尺度归纳如下：第一次讯问的污染在第二次讯问的时候仍在发挥作用；两次讯问是紧密联系的，无论是时间上还是内容上，第二次讯问是以重复第一次讯问中已经发生的情况的方式开始的；后者采取第二次供述会给被告人的公正审判带来不利影响。{8}德国为了解决违法取得证据间接获得的衍生证据是否禁止的问题，发展出证据使用禁止的远程效力理论，亦是审查非法行为与衍生证据之间的联系程度。虽然此问题在德国极具争议，德国联邦最高法院对此也非常保守。{9}然而，德国联邦最高法院认为，《德国刑事诉讼法》第306条a[3]禁止刑讯等不正当讯问方式，被告人所作的陈述只要受到该法律所禁止的讯问行为之影响的，即不得作为证据使用。不仅如此，该条款所确立的证据使用禁止具有继续性效力，也就是说，被告人即使在后来的程序中受到合法的讯问，但只要其陈述可能受先前违法讯问的继续影响时，则该陈述仍然不得作为证据使用。{10}德国罗科信教授也持相同见解。{9}日本学者认为，反复自白的证据能力可以适用“毒树之果”理论，是否否定反复自白的证据能力，取决于第一次自白与第二次自白的关联性。第一次自白是对警察作出的，而第二次自白是对检察官作出的，如果第一次自白是根据违法程序获得的，犯罪嫌疑人不知道欠缺证据能力，那么第一次自白的违法性波及第二次自白，第二次自白也予以排除。{11}
可见，重复供述排除与否的标准在于，非法取证与重复供述之间的联系程度。如果重复供述从单次讯问程序上看是合法的，实际上是在前次非法取证的影响下产生，两者之间具有密切的因果联系，则重复供述的任意性、真实性仍受到怀疑，应当排除。相反，非法取证与重复供述之间的联系不紧密，或者因果联系被其他因素稀释、切断而不再密切，则排除重复供述并不能实现非法证据排除的功能，则重复供述可作为指控犯罪的证据。
