3、间隔时间的长短。非法取证行为与重复供述间隔时间的长短,与重复供述的可采性之间存在反比例关系。随着两次取证之间隔时间的拉长,重复供述受到非法取证行为的影响越小,越具有可采性。因此,即使都在同一阶段,如果更换了侦查人员讯问,且间隔时间较长,如2个月以上,则重复供述具有可采性。相反,如果在非法讯问之后,马上进入起诉阶段,即使在不同阶段,公诉检察官提审所获重复供述也不具有可采性。
4、非法程度。重复供述的可采性还与讯问的非法程度密切相关,“非法”越严重对犯罪嫌疑人的心理产生的压力和伤害越大,非法讯问与重复供述之间联系越紧密,“非法”的“辐射力”越强,则切断非法讯问与重复供述之间的联系越难。因此,刑讯、长期非法羁押比威胁、引诱、欺骗;暴力威胁比普通威胁,对嫌疑人的非法影响更强烈,在权衡重复供述是否可采时需要更加慎重。而未告知权利等技术性违法不产生波及效应。在美国排除非法证据的依据是宪法,非法行为一般要达到侵犯宪法权利的程度,未给予米兰达警告并非对宪法第五修正案的违反,初次供述因为疏忽未进行米兰达告知并不会影响米兰达告知后再次供述的可采性。[4]美国最高法院还明确,未提供律师帮助权进行初次讯问获取供述后,再告知米兰达权利,被告人放弃律师帮助权作出的再次供述具有可采性。[5]
有学者提出,是否排除重复供述以非法行为是否触犯排除规则为标准,如触犯排除规则非法取证,则原则上侦查、控诉机关的后续口供均以波及效应为由予以排除。{1}但是,笔者认为,这样会不当扩大重复供述的排除范围,因为重复供述排除问题产生的前提是非法取证行为已经达到排除初次供述的非法证据标准,基于非法取证与重复供述的间接联系,需要排除的应当是性质更为严重的非法取证产生的重复供述。德国法院实际上也是以此标准权衡非法取证行为是否有“远距离影响”。对于如何认定违反《德国刑事诉讼法》第136条a所产生的“毒树之果”的效力问题,德国柏林自由大学罗格(Rogall)教授提出“分等级”考察理论,值得进一步研究。根据该理论,如果审讯机关采用禁止使用的讯问方法达到《德国刑法》第343条所规定的刑讯逼供罪,那么,非法讯问方法就有“远距离影响”,即在该供述基础上所获得的“毒树之果”应该禁止使用,不能用来证明犯罪嫌疑人有罪。但是,如果审讯机关只是采取了欺骗、疲劳战术等不太严重的审讯手段,这时就要以审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下是否也可以获得该“毒树之果”,并禁止使用。{12}