如果犯罪嫌疑人翻供、举报非法取证后受到过严重的报复,导致犯罪嫌疑人不敢再翻供,出现李斯被诬案类似的情形,则重复供述绝对不可采。秦朝赵高诬陷李斯谋反,对李斯严刑拷打,逼迫他认罪。赵高指使门客十余次诈称是皇帝派来的御史、谒者、侍中前去复审,李斯大呼冤枉,却遭到不断的毒打,后来秦二世派人来验狱的时候,李斯再也不敢申诉。{13}
此外,非法行为对被告人影响程度越大,之后的衍生证据越有可能受到污染。非法程度的判断也和被讯问人的特点有联系,当被讯问人本身非常弱势,如未成年人,则普通的非法行为也构成对未成年被讯问人的严重影响。所以,美国在判断供述是否自愿做出时,通常要考虑犯罪嫌疑人、被告人的年龄、教育程度、智力状况、生活经验、身体状况等。{14}我国在裁量排除重复供述时也应当慎重考虑上述因素。
5、稀释程度。再次供述时可能因为特定因素的介入,稀释了初次非法行为对重复供述的影响,使非法行为与重复供述之间的联系不再紧密,而使重复供述具有可采性。如,以威胁、欺骗的方法获取供述之后,侦查机关的威胁、谎言已经被拆穿,犯罪嫌疑人仍然在再次合法讯问中作出有罪供述,则威胁、谎言被拆穿的事实切断了非法行为与重复供述之间的联系,犯罪嫌疑人的重复供述具有可采性。
被告人被取保候审后,主动到办案机关作出再次供述也构成此种稀释。美国“毒树之果”最主要的例外之一是“稀释的例外”。如果因为合理因素介入,有效地打破了作为“毒果”的证据与最初的非法取证行为之间的因果链条,以至于足以消除违法行为的污染,那么“毒果”具有可采性。在“王森诉美国”一案[6]中,被告人被非法逮捕供述后被释放,其后他又主动到警察机关投案并作了供述。则他的主动投案稀释了非法逮捕与再次供述的联系,“被稀释到如此程度,以至于消除了非法证据的污染”,从而他的再次供述具有可采性。
纠正非法讯问后重新取证时,讯问者具有“特别加重的告知义务”,[7]应当通过更充分的程序告知,稀释重复供述受到的污染。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第265条司法解释,只是采取“更换讯问人员”重新制作重复供述的方式,保障重复供述的可靠性。有学者反对此司法解释,认为非法证据排除的目的在于“震慑法律实施官员的违法行为”,不应当允许重新取证。{8}笔者认为,非法排除规则需要平衡打击犯罪与保障人权的价值,震慑功能并不应当禁止在合法程序下的再次取证行为。但是,上述司法解释确定的程序显然不足以切断非法行为对重复供述的影响,应当进行更充分地程序告知。所以,在重复讯问之前应当告知犯罪嫌疑人,上次讯问属于非法讯问,已经对非法讯问人员进行处理,上次的供述不具有证据能力,现在更换人员重新进行讯问,犯罪嫌疑人应当实事求是地回答,则该程序告知能有效切断非法讯问与重复供述之间的联系,使重复供述具有可采性。