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从合宪性推定到权力谦抑主义

  

  那么,为何法院去寻找“合宪解释”而排除当事人的“违宪解释”呢?方法运用的背后其实蕴含了一种司法权对立法权尊重与顺从的宪法审查哲学。法院通过援引The Bahamas Methodist Church vSymonette案指出,法院应该尽可能地不去干涉立法过程。[30]也就是说,作为一个原则,香港特别行政区法院不能干涉立法机关的事务,除非有特殊例外情况,即立法会自身的事务已经明显地与《基本法》相抵触,此时法院才有管辖权。[31]同时考虑到《基本法》之下立法会的主权,对法院的管辖必须采取限制性方式。[32]由此可见,法院对立法权采谦抑态度的司法哲学。


  

  法院秉承权力“谦抑主义”的逻辑,决定了其采用各种方法如社会学解释方法、“活的宪法”理论等来论证“合宪解释”的可能,从而拒绝当事人的违宪挑战。如果没有背后的“谦抑主义”司法哲学,由法院采取一种积极的姿态来对立法进行审查,那么对“违宪解释可能”便会采取不同的推理论证方法,由此也将得出不同的结果。可以说,法院的合宪论证有其合理性,而当事人的违宪挑战也有其合理性。最终的结果在很大程度取决于宪法审查机关在方法选择上是采取“积极主义”,还是秉持一种“谦抑”姿态。


  

  四、权力谦抑主义—必然抑或偶然?


  

  如果说法院“拒绝的理由”的理由根基于一种权力谦抑主义,那么为何法院会使用此种司法哲学,而不是司法积极主义抑或其他呢?这种司法哲学背景下对合宪性推定、回避宪法方法的隐含适用究竟是一种必然还是偶然?我们当然可以凭直觉认为这不是一种偶然,因为法院毕竟没有采取积极主义的态度去“迎合”当事人的违宪挑战,而是花费很多精力去寻求合宪解释的可能。而且,这种权力谦抑主义也有着学理上的必然性。


  

  首先,在权力分立制度下,立法权和司法权有各自不同的功能。虽然司法权可以对立法进行审查,但却不能“越俎代庖”取而代之,那样将违反现代宪法分权制衡的基本原理。法官在“郑家纯等诉立法会”案中也指出,法院之所以对立法采取一种谦抑的态度,是基于权力分工的一般原理,即“立法机关应该对自己的事务进行控制。议会事务过程中被称为‘非规则性’的行为,是属于立法机关自身处理的问题,不能由法院代替处理,除非明确违反了成文宪法的相关条款。”[66]现代国家权力具有一定的专业性和各自不同的功能,由此也决定了司法性宪法审查权对于立法性事务在整体上应持谦抑的态度,否则会有过度干涉或越权之嫌,甚而破坏宪政架构下的权力制衡。法院在对《立法会(权力及特权)条例》第15条的立法目进行解释时指出:“对于任何立法会或者委员会关于听取证言、或调查文件的权利或权力,或者任何个人拒绝提供文件的权利,根据立法会的决议,都应该根据立法会决定的方式或实践来决定。而且条例的目的也很明显,所有这些问题都属于立法会的内部事务。当条例没有明确规定法院应该在什么时刻可以介入证人与特别委员会或者立法会主席之间的纠纷时,立法目的很明显,那就是只要有可能,这些问题都应该在立法会内部予以解决。”[34]而“法院虽然有解释《基本法》的权力,通过解释去探寻文本语言所要表达的立法意图,但不是用法院自身的意图去取代立法者的意图。”[35]因为同为国家权力范畴的司法权力和立法权力在功能上存在着差别。


  

  其次,权力谦抑主义与现代民主原则相一致。在现代民主架构下,作为代议机关的立法机关是民意的代表性机构,因此其制定的法律也具有相应的民意代表性。一般而言,司法机关并不具有立法机关的民意代表性。如伊利(John H. Ely)指出的,人民选举的代表明显是民主社会制度下最终值得信任的决定者。相比较而言,法官则在人民的控制之外,[36]虽然在制度安排上,司法权作为国家权力可以扮演裁判者的角色。因此,通过司法的宪法审查如果采取一种积极主义的姿态,则易出现比克尔(Alexander M. Bickel)所提出的反多数难题(counter-majoritarian),因为司法审查对立法的否定在很大程度上便是对立法多数的否定。而且比克尔指出,如果司法审查频繁地否定立法,也会阻碍以代议制度为依托的民主发展过程,降低人民的政治能力。[37]当然,人民选举的代表也并不是总能按照制度所预设的那样去履行职责,因此也需要司法权的制度性制衡和调控。但司法权在民主制度下对立法进行审查进而予以制衡,必须秉承一种“消极的美德”(passive virtue) ,[38]不能积极地干涉其他权力部门的职能。可以说,司法机关宣布立法机关制定的法律无效,在很大程度上也是对民意的一种否定。当然,“消极美德”并不否认民主架构下的司法机关应当在宪法授权的范围内扮演其应有的角色。[39]由此,权力谦抑主义与现代民主原则是一种相辅相成的关系。



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