对此,立法者可以有两种选择:一是完全不考虑千差万别的情况,对同样的行为统一做出同样的规定,不给予执法者任何裁量的余地,以保证形式正义;二是基于现实生活的千差万别,立法者在确定规则时留下弹性空间,赋予执法者以“不同情况,不同对待”的较广泛的裁量权,以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出:“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下:既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性),又要考虑案件的具体情况,从而找出适当的、合理的解决办法。”[6]笔者认为,保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度),为了尽可能追求个案可能的实质正义,裁量权仍不能不赋予执法者,执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使,例如,用裁量基准将裁量权限制到最小限度。
从以上法律赋予行政广泛裁量权的理由可知,裁量权对于行政管理,对于实质正义和实质法治是必须的。因此,行政主体为防止裁量权滥用而对裁量权行使加以适当、适度自我规制虽属必须,但这种自我规制绝不能过分、过度。否则,就可能妨碍裁量权的有效行使,不仅影响行政管理的效率,更影响实质正义和实质法治的维护和实现。
(二)加强、完善自我规制与主动、积极接受外部规制的关系
行政裁量自我规制只是行政裁量规制的一种途径。行政裁量除自我规制外,还要接受立法机关的立法规制、法院的司法规制和公民社会形成的软法(Soft Law)规制。
行政裁量权本来是立法机关授予的,但立法机关在授予裁量权时,同时会对行政主体行使此种裁量权予以相应限制、控制,即立法规制,以防止自己授出去的裁量权被滥用。立法规制的方式包括以立法确定裁量权行使的条件、范围和程序。立法确定裁量权行使条件的例子如《城乡规划法》第47条授权组织编制城乡规划的行政机关以依规定权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划的相应裁量权,但行使这一裁量权的先提是要具备下列情形之一:(1)上级人民政府制定的城乡规划发生变更,提出个性规划要求的;(2)行政区划调整确需修改规划的;(3)因国务院批准重大建设工程确需修改规划的;(4)经评估确需修改规划的;(5)城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。这些情形中的“确需”、“应当”虽然也有裁量的因素,但同时也是裁量的限制条件,行政主体如决定修改规划或事后接受监督时,应拿出“确需”、“应当”的证据。立法确定裁量权行使范围的例子如《道路交通安全法》第90条授权公安机关交通管理部门及其交通警察对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的行为予以行政处罚的裁量权,但规定其裁量的范围限于警告或者20元以上200元以下的罚款。立法确定裁量权行使程序的例子如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》规定行政主体实施行政处罚、行政许可和行政强制裁量必须遵循的程序。