法的基本原则通过以立法(如《行政许可法》、《行政强制法》)直接确立的方式对行政裁量进行规制的情形是有限的。如信赖保护原则虽然通过《行政许可法》对行政许可行为作了规制,比例原则虽然通过《行政强制法》对行政强制行为作了规制,但行政许可行为、行政强制行为仅仅只是行政行为的一类,而且法的基本原则也不限于信赖保护原则、比例原则,信赖保护原则、比例原则只是众多法的基本原则中的两项。那么,非行政许可、行政强制的其他行政行为是否应受信赖保护原则、比例原则的规制呢?非信赖保护原则、比例原则的其他法的基本原则是否应规制行政许可、行政强制和其他所有行政行为呢?当然应该。因此,在法的基本原则没有为法律明确规定的情况下,行政自我规制—行政主体及其工作人员自觉以法的基本原则规范其行为,就是非常必要的了。
4.行政惯例规制。行政惯例是行政机关在行使职权中长期形成的习惯性规则或做法。例如《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。这里,法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定,留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中,一直以对个人罚款5 000元、单位罚款100 000元为“较大数额”,适用听证程序。如果某一天,行政机关对某公民罚款8 000元,却不告知听证权利,该公民申请听证,行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒绝,这显然就违反惯例,构成反复无常的滥用行政裁量。当然,行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由,并且在可能的条件下,应尽可能事先通知相对人,以保护其合理的预期。法治之所以要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制,是因为此种规制是防止执法者反复无常,避免对行政相对人相同情况不同对待,导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。
行政惯例规制基本是行政自我规制形式。作为外部规制的立法规制一般不会直接规定行政惯例。如果立法直接规定惯例,那么,这种行政裁量规制就属于法律外部规制而不属行政自我规制的惯例规制了。至于法院对行政裁量的司法审查,有时可能会引用行政惯例作为判断行政裁量是否正当行使的理由,那也只是对行政自律的司法监督,而非直接的外部规制形式。
5.政策规制。政策是国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力、但不具有法律强制力的规范。例如国务院根据当前土地管理、环境保护、食品安全、房价控制、保障住房建设制定、出台的各种政策。对这些政策,行政机关在行使裁量权时无疑应予考虑。当然,政策必须在宪法和法律的范围内制定,一些地方和部门违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。
政策规制主要也是行政自我规制的形式,因为政策主要是中央政府及其部门以及地方各级人民政府制定的。当然,在我国,中国共产党中央和地方各级党委也是政策制定的主体。党的政策也是行政机关行使行政裁量权的重要准则,从而,党的政策也是行政裁量规制的重要形式。至于这种规制应视为外部规制还是行政自我规制,考虑到我们党和政府的密切关系,笔者认为其具有外部规制和行政自我规制的双重属性。