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论中国法主导性理念之西方思想渊源

  

  (四)中国法律社会学者的回应


  

  自西方社会学产生时起,中国就有了学者的呼应。传说康有为在广州万木草堂讲授过“群学”,严复则在《原强》中明确地介绍过“群学”,又翻译了斯宾塞的《群学肄言》。20世纪20、30年代,社会学曾为中国当时的时尚显学,不少教会大学设立了社会学系,比如,美国人开办的燕京大学就培养出了日后中国社会学鼻祖类的学生。直到今天,社会学者推崇的费孝通和法律学者推崇的瞿同祖,都是燕京大学的毕业生。[23]


  

  以社会学的方法看待法律史,人们的注意力开始从法律的观念转向法律的现实,从法律的逻辑转向法律的生活,从各朝的律令格式转向案例、档案、乡规民约和族谱。中国法律传统于是就定格为“家族主义下的法律”和“法律的儒家化”。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》即集中展示了这样的中国法律传统:枯燥的法律有了鲜活的生活气息。


  

  行文至此,不禁感叹:被视为中国特色的法律制度,其实都能够在西方思想史中找到理论的渊源。 可以说,中国法律主导性的法律理念,既是古代传统与现代观念冲击与融合的产物,又是中国人与西方人对抗与妥协的现实。从这个意义上讲,以西方的法律观念反观中国的法律和法学,不失为一种他者的理论探究方式。


【作者简介】
徐爱国,单位为北京大学法学院。
【参考文献】[1]中国法学界大体承认前苏联法和前苏联法学对中国的重要影响。从20世纪20年代到80年代,中国法学受前苏联影响“程度最深”、“时间最长”。其中,法理学、刑法学和国际法学影响最深,宪法学和民法学受到部分影响,行政法受到影响较小。参见张少瑜等:《苏联俄罗斯法学与中国法学学术研讨会纪要》,载《法学研究》2001年第5期。不过,“我国法律和法学受到前苏联法学的影响很大,但不能说我国法学就是前苏联法学或对前苏联法学的改造”,参见王申:《中国法理学知识谱系中的前苏联因素—我国著名法理学家孙国华教授访谈录》,载《法学》2005年第5期。
[2][奥]凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第2页。
[3]参见[奥]凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第4页。
[4]参见[奥]凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第5、11、12页。
[5][奥]凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第12页。
[6][奥]凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第239页。
[7]参见[奥]凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第73页。
[8][奥]凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第78页。
[9][奥]凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第161页。
[10]参见[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版,第74-79页。
[11]参见[法]马里旦:《人和国家》,霍宗彦译,商务印书馆1964年版,第99页。
[12]就孙中山而言,他对政党的态度不断变化。1913年前后,他主张两党制,1916至1918年,他提倡议会式政党,1919年他在中国首先提出了“以党治国”和“一党治国”的理论,参见朱汉国:《孙中山关于政党政治模式的探索》,载《史学月刊》2006年第5期。1943年至1945年,美国人史迪威、赫尔利和马歇尔曾为抗战后国共组建联合政府奔走于重庆和延安,参见张家康:《赫尔利的角色》,载《百年潮》2004年第9期。1946年后,战争爆发,西方理念以多党政治达成民主的理想再次失败。
[13]See Rebecca White Berch, A History of the Arizona Courts, 3 Phoenix L. Rev. 11, Spring, 2010 另参见周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》,人民法院出版社2000年版,第16-18页。
[14]参见纽约1821年宪法第4章第7节,纽约现行选举法第6-106节。来源:http://www. nycourts. gov/history/pdf/Library/1821;http://origin-www. lexisnexis. com/ap/academic/,2011年12月10日访问。
[15]参见周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》,人民法院出版社2000年版,第15页。
[16]参见[美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第20页。
[17] William Rehnquist, The Supreme Court’s Conference, in Allan Cigler&Buedett Loomis, American Politics: Classic and Contemporary Readings, Houghton Mifflin Company, 1989.
[18][美]霍姆斯:《法律的生命在于经验—霍姆斯法学文集》,明辉译,清华大学出版社2007年版,第15页。
[19]David O’ Brien, The Supreme Court: From Warren to Burger to Rehnquist, in Allan Cigler&Buedett Loomis, A-merican Politics: Classic and Contemporary Readings, Houghton Mifflin Company, 1989.
[20]参加曾景忠:《古德诺与洪宪帝制关系辨析》,载《历史档案》2007年第3期;张学继:《论有贺长雄与民初宪政的演变》,载《近代史研究》2006第3期;张学继:《古德诺与民初宪政问题研究》,载《近代史研究》2005年第2期;张敏:《论晚清幕府中的“洋人,,》,载《史林》1993年第3期。
[21]参见资中筠:《关键在于立宪》,载《读书》1998年第11期;任晓:《古德诺与中国》,载《读书》2000年第7期。
[22]进一步地阅读,可参考王健:《庞德与中国近代的法律改革》,载《现代法学》2001年第5期;王健编:《西法东渐—外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版;王蜻:《庞德:通过法律的社会控制》,黑龙江大学出版社2011年版,第一章“生平”和第七章“庞德论中国法律”。
[23]参见陈新华:《近代留美生与中国社会学》,载《求索》2005年第4期;刘少杰:《中国社会学的双重发端》,载《江苏社会科学》2009年第1期:郑杭生、童潇:《中国社会学史研究的理论框架与现实追求》,载《河北学刊》2011年第1期。


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