论中国法主导性理念之西方思想渊源
徐爱国
【摘要】一百年前，孙中山先生担任临时大总统的中华民国在南京成立，中国的历史翻开了新的一页。随后，《中华民国临时约法》颁布，中国学习西方法治的探索迈出了重要一步。一百年后的今天，我们依然在法治道路上摸索前进，在这一进程中，法律传承已成为与法律移植并重的重要面向。接续传统以更好地走向未来，则逐渐得到了更多认同。为此，本刊特约请武树臣教授和徐爱国教授撰稿剖析中华法系的成因与发展历程，解读现代中国法律思想的渊源，并汇集青年学者关于传统法律研究的最新成果组成专题，以期推动对一百年来法治探索和几千年传统法律文明的讨论。
【关键词】中国法律；共产主义；法律制度；意识形态；法律理论
【全文】
如果我们从思想基础上考察，当代中国法律的指导性理论不外乎三：其一，共产主义法律理论；其二，政党指导下的法律；其三，中国法律的传统。本文并不探讨中国法的主导性理论本身，而是从西方法律思想史的角度，考察这些理念的西方思想源流。
一、共产主义的法律理论
我国的法律为社会主义性质。按照经典的理论，社会主义是共产主义的一个发展阶段。共产主义法律理论从来源上讲，来自西方；从实践上看，源自前苏联法学家。[1]在社会主义国家，共产主义是主导性的理论，而在西方国家，在法律思想史的语境内，共产主义法律理论却也是西方思潮的一个分支。西方学者对共产主义法律理论有过许多分析和评论，以自由主义和个人主义角度所评论的共产主义法律理论，可以为我们认识共产主义法律理论提供一个参照。现将典型的理论分述如下。
（一）凯尔森对“共产主义法律理论”的解读
1955年，74岁的凯尔森（Hans Kelsen）出版了《共产主义法律理论》。在他看来，共产主义法律理论源于马克思和恩格斯，后经过前苏联政治家和理论家的发展，一并成为“名叫共产主义的政治体系中的一个特有的部分”。[2]凯尔森对共产主义法律理论的基本理解包含两个方面的内容。其一，马克思的法律理论是对法律现象进行一种社会的经济解释，以社会学的观点研究法律规范体系所产生和发生效果的条件。[3]其二，共产主义的法律理论强调法律的意识形态性质。法律是一种意识形态，属于上层建筑。意识形态是“人们意识的内容，是人们头脑中关于现实、尤其是社会现实所形成的观念”。不过，在马克思那里，法律又是一种特殊的意识形态，它具有“客观”的性质。[4]凯尔森总结道，就法律与生产关系的关系而言，法律是上层建筑中的意识形态；但是，法律对社会经济发挥着作用，因此它是“意识形态上层建筑的下层结构”。[5]凯尔森说，苏维埃的法律理论强调“国家和法律科学，必须是政治性的”，它可以成为“一群人对另一群人的政治斗争”的武器。[6]
