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论中国法主导性理念之西方思想渊源

  

  马里旦(Jacques Maritain)是一个天主教的政治哲学家和法学家。在讨论权利和人权问题的时候,他比较了不同类型的权利学说,其中就包括了共产主义的人权理论。在他看来,第一种权利观是17、18世纪启蒙学者们的个人主义权利观。个人主义人权观的基础是“人仅仅服从于他自己的意志和自由”的宣告,这既包括洛克基于个人平等、自由和自治基础上的天赋权利论,也包括卢梭“一个人只能服从他自己”(obey only himself)的信仰。第二种权利观是19世纪法律实证主义的权利观。在法律实证主义看来,权利仅仅来源于实在法的规定,而建立在自然法基础上的人权不过是修辞上的一种胡闹。第三种人权观就是共产主义权利观。共产主义者认为,个人的权利应该服从集体的利益。个人的财富服从于社会团体的集体指挥,才能够解放人类的劳动并取得对历史的控制力量。


  

  神学家的过人之处在于,他们试图调和理论上直接冲突的权利理论,因为理论上的冲突不排除实践中的妥协。马里旦说,一方面,上述三种权利论者之间,不可避免地相互指责对方忽视某些基本人权。他们既不会在“共同的和纯理论的”意识形态方面达成人权的共识,也不会对“共同的和解释的”原则达成一致的协议。另一方面,不同的理论在实践上却可以形成一种共同的信念,那就是对人权的信念以及对自由、平等和博爱的理想追求。1948年联合国的《世界人权宣言》,就是不同权利论者就人权实践达成的协议。[11]


  

  二、政党与司法


  

  中国近代政党政治源于孙中山,多党并存、轮流执政的现代政党政治现象,在1945年前后曾经有过端倪;1946年以后,西方式的多党政治流产。[12] 1949年以后,我国政党制度确立了中国共产党执政、各民主党派参政议政的民主协商体制。政党是现代政治特有的现象,议会政治即为政党政治,行政权力运作受到政党的直接影响。在司法领域,西方的主导看法是司法独立,排除政党的影响。但是,既然法官的活动是公共权力的应用,那么不可避免地,政党将或明或暗地影响法律的具体适用。


  

  (一)美国州系统法官选举中的政党推手


  

  美国法官分联邦和州两个系统,州法官的产生方式由各州宪法规定。以亚利桑那州为例。1910年前后,亚利桑那州起草了宪法。在司法机关部分,草案规定法官由民众选举产生。1912年2月14日,亚利桑那州正式成为联邦的第48个州。宪法规定,法官应由非党派的选举(nonpartisan elections)而产生。但在实践上,法官远非选举而生。从1912年到1974年,210位法官中的113位是任命的。在进行司法选举的时候,被任命的在职者更受欢迎。从1958年到1972年,半数的候选人并没有竞争者,三分之二的人赢得了选举。州长的任命没有限制,结果是,政治权威控制了司法选举过程,选举并非有利于选民。



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