【作者简介】
王强，南京师范大学法学院博士生。
【注释】参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第703页以下；周光权：《法条竞合的特别关系研究》，《中国法学》2010年第3期；阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》，《检察日报》2011年2月17日；刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版，第110页以下；等等。
参见张明楷：《
刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第702页以下。重法论主张也见庄劲：《犯罪竞合；罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第131页以下；吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第171页。
参见吕英杰：《
刑法法条竞合理论的比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第23卷，北京大学出版社2008年版，第482页以下。
参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》（未刊稿）；陈洪兵：《
刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》，《法学论坛》2010年第5期。
参见于志刚：《刑法学总论》，中国法制出版社2010年版，第295页以下。
参见耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第873页，第892页；韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第472页，第477页。
参见大谷实：《
刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第444页：山口厚：《
刑法总论》，有斐阁2007年版，第365页。
许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践（七）》，《台湾本土法学杂志》2006年第84期。我国传统
刑法理论认为想象竞合只有一个行为，属实质一罪。此说不能揭示想象竞合符合复数构成要件的数罪特征。
参见前引，耶塞克等书，第892页，第882页。
前引，许玉秀文。
参见前引，陈洪兵未刊稿。
参见林山田：《
刑法通论》下册，作者发行2008年版，第308页，第319页；黄荣坚：《基础刑法学（下）》，中国人民大学出版社2009年版，第602页，第606页。我国传统
刑法理论也存在同样误解。
日本
刑法第
54条虽规定“按照其最重的刑罚处断”，但通说理解是“比较成立的犯罪的法定刑，上限和下限均相对更重的刑罚范围内处断”（前引，大谷实书，第445页），故归于此类。
奥地利
刑法采取不区分想象竞合与实质竞合的单一刑罚原则（瑞士亦如此），想象竞合和实质竞合适用相同处理原则，也从一侧面表明想象竞合的数罪特征。
参见前引，黄荣坚书，第610页；前引，庄劲书，第210页以下。
许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践（三）》，《台湾本土法学杂志》2006年第80期。
参见前引，陈洪兵未刊稿。
以上黄荣坚教授主张，参见前引，黄荣坚书，第596页，第600页以下。
参见陈兴良主编：《
刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第606页；柯耀程：《
刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第25页以下，第94页。
参见前引，陈兴良书，第709页；赵秉志主编：《
刑法新教程》，中国人民大学出版社2009年版，第218页。
前引，吕英杰文，第480页。
参见黄荣坚：《
刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第201页。
同上书，第208页以下。
蔡圣伟：《从刑总法理检视分则的立法》，《月旦法学杂志》2008年第157期。
参见前引，柯耀程书，第49页。
前引，吕英杰文，第481页。
张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第679页。
参见前引，吕英杰文，第483页。
同上文；结论见大谷实：《
刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第572页。
同上书，第572页。
参见陈洪兵：《抢劫杀人的应定故意杀人罪》，《法律适用》2007年第8期。
前引，陈洪兵未刊稿。
前引，周光权文。
前引，张明楷书，第693页。
相同结论参见张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》，《中国法学》1999年第6期。
参见前引，吕英杰文，第483页。
即传统的法条竞合择一关系，但这种意义上的择一关系已多遭否定。参见前引，山口厚书，第366页。
张明楷教授则主张，一次走私活动中同时走私毒品与武器的，主要部分不重合，应认定为数罪，而非想象竞合犯。参见前引，张明楷书，第434页，注。
前引，陈洪兵文。
同上文。
参见山中敬一：《
刑法概说Ⅱ》（各论），成文堂2008年版，第166页。
西田典之：《日本
刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第247页以下。
前引，大谷实书，第378页以下。
前引，黄荣坚书，第219页。
同上书，第215页。
仅以3000元、4万元和50万元之数额较大、巨大和特别巨大标准为例。
贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或拘役，说贪污罪没有数额起点也不过分。参见前引，张明楷书，第1047页。
此时诈骗罪3年以下有期徒刑高于贪污罪2年以下有期徒刑。
此时诈骗罪3年以下有期徒刑低于贪污罪“1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的，7年以上10年以下有期徒刑”。
系诈骗罪3年以上10年以下有期徒刑与贪污罪“1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的，7年以上10年以下有期徒刑”比较的结果。
此时贪污罪法定最高刑为死刑，而诈骗罪最高为无期徒刑。
前引，陈洪兵未刊稿。
前引，陈洪兵文。
参见前引，黄荣坚书，第587页。
前引，黄荣坚书，第224页。
前引，蔡圣伟文。
前引，柯耀程书，第106页以下。
参见前引，张明楷书，第684页；前引，张明楷书，第921页。
关于“量刑反制定罪”，笔者赞同个罪的解释应考虑刑罚轻重，合理限定构成要件内容。但具体个案的处置，应否定这种反制：定罪先于量刑，行为定性取决于构成要件的合致，与刑罚轻重无关。这也是张明楷教授赞同的观点，参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》2009年第1期。
前引，周光权文。
车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期。
前引，张明楷书，第707页。
同上书，第709贞；前引，吕英杰文，第482页；前引，陈洪兵文。
参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第208页。
参见前引，张明楷文。
参见前引，李洁书，第220页；陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
参见张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第17期。
前引，陈兴良文。
同上文。
刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》，法律出版社2010年版，第328页。
前引，张明楷书，第711页。
梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第257页以下。
白建军教授的研究表明，保险诈骗罪、盗伐林木罪的罪刑等级均衡一致（刑级与罪级级差为±1），而诈骗罪刑量偏重（级差为4），合同诈骗罪、盗窃罪也趋于偏重（级差均为3）。参见白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，第543页，表9—3。
前引，周光权文。
前引，张明楷书，第736页以下。
参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，《中外法学》2008年第3期。
See Tatjana Hornle，Distribution of Punishment：The Role of a Victim''s Perspective，3（1）Buffalo Criminal Law Review 189—194（1999）．
参见刘文仕：《
刑法类推与司法造法》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第136页以下，第148页以下。
前引，张明楷书，第702页。
前引，黄荣坚书，第595页。
前引，黄荣坚书，第226页。
前引，张明楷书，第702页。
金融诈骗罪原见于1995年6月30日
全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。盗伐林木罪虽在1979
刑法中规定，但1984年
森林法第
34条“比照盗窃罪类推适用”的规定对该罪作了实质修正。
参见前引，张明楷书，第730页以下，第732页以下。
同上。
前引，张明楷书，第721页。
同上书，第737页。
参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期。
前引，陈兴良主编书，第626页。
前引，周光权文。
参见前引，张明楷文。
详见前引，张明楷书，第737页以下。
参见前引，山口厚书，第368页。
参见前引，黄荣坚书，第207页，第223页。
郑逸哲：《“择一关系”与“想象竞合”》，《军法专刊》第54卷第4期。
参见前引，张明楷书，第691页，注。
同上书，第712页。
同上书，第706页。
参见前引，车浩文。
蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》，《东吴法律学报》第21卷第4期。对强奸罪与嫖宿幼女罪互斥论的驳斥，详见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，《清华法学》2011年第2期。
上引，劳东燕文。
