其二，将法条竞合的实例也按想象竞合处理，也就应同时宣告数罪，必然导致同一法益的重复评价。“双重评价禁止原则要禁止的不仅仅是不合理的多重处罚，而是一开始就禁止不合理的多重犯罪宣告。”[45]论者全然不顾想象竞合与法条竞合在犯罪宣告上的差异。
依论者的主张，国家工作人员利用职务之便骗取公共财物之诈骗罪[46]与贪污罪的法条竞合，也从一重定罪处刑：若骗取3000元以下的，是贪污罪；[47]3000—5000元的，是诈骗罪；[48]5000—4万元的，是贪污罪；[49]4—5万元的，视情节定诈骗罪或贪污罪；[50]5万元以上的，是贪污罪。[51]相同行为模式仅因数额多寡几易罪质，行为定型荡然无存。再如，销售伪劣产品是诈骗罪与销售伪劣产品罪的法条竞合，依论者的主张，销售金额5万元以下的，构成诈骗罪；销售金额5万元以上时，诈骗罪法定刑远高出销售伪劣产品罪，也只能构成诈骗罪。相同分析也适用于盗窃罪与盗伐林木罪、诈骗罪与保险诈骗罪等法条竞合。论者也强调：“为限制销售伪劣产品罪的处罚范围，立法特意规定销售金额达到五万元的才值得作为犯罪处罚”；“保险诈骗罪、盗伐林木罪法定刑轻于相关财产犯罪，是因为立法者认为，就主要法益的侵害而言相关法定刑已经能够做到罪刑相适应”。[52]可依论者的前述主张，立法限制处罚范围的意图难以落实，与主要法益的保护相适应的特别法条被废黜不用。论者说：“‘本法另有规定的，依照规定’是立法者考虑到在上述普通罪名之外，还存在一系列特殊罪名，故立法者特意提醒司法人员注意，不要忽视其他特殊罪名的适用。”[53]这没有错，但在论者的前述主张下，这一说辞就像“放羊娃喊狼来了”——只是提醒注意，从不适用。
其三，援引“明示的补充关系的规定”的相关论述不仅不能证成论者的主张，反倒是对该说的证否。黄荣坚教授指出：补充条款在立法技术上颇有商榷的余地。补充条款实质的条件是保护法益的同一性，如果两条文之间具有保护法益的同一性，那么在解释上补充关系是当然的结果，而无待立法者提示。如果不具备保护法益的同一性，那么补充条款的存在反而有误导作用，使人误以为任何事实上可能和补充规定相竞合的条文都有排斥补充规定的作用。基于此，补充条款的存在，固然有提示法条单一的作用，但作用有限，反而误导甚巨。立法上不如删除。[54]
基于禁止重复评价，法益同一时，禁止对一行为宣告数罪，明示补充关系规定才有合理根据。“所谓其他法律有较重之规定（即明示补充关系规定），一定限于真正具备保护法益同一性的法律才是。”[55]但明示补充关系规定中并无法益同一的限制文字，容易误导人们将这种排斥适用的效果扩大到不具备法益同一的想象竞合，导致评价不足。若做出法益同一的限制，又可能产生，“如此做法与法条字义不符，将补充条款的适用做了不利于行为人的限缩，引起抵触罪刑法定的质疑”[56]。正因如此，黄教授才主张删除。可见，明示补充关系规定是法条竞合当然的适用原则，质疑只是因为立法不精准，可能导致该规定被误用于想象竞合。
笔者坚持通说法条竞合说。当法律为同一法益设定普通法与特别法时，基于禁止重复评价，一行为只能择一罪宣告，因特别法较普通法有更丰富的内涵，若行为已达致特别法构成要件要求，适用特别法当然更能完整呈现行为不法全貌。“构成要件对行为的评价，系一种‘包摄过程’，必须对所评价之行为，无增损减补地完全含纳，不能有任何将行为削足适履的适用情况，也不能产生尚游刃有余的空间。构成要件对于行为的包摄，必须是完全饱足，不能大也不能小，否则不得谓行为具有构成要件该当性。”[57]法条竞合的构成要件竞合属性和法益同一的实质表明，特别法优于普通法是法条竞合特别关系的一般适用原则，“本法另有规定的，依照规定”正是对该原则的重申，属于注意规定，而非拟制规范。
三、重法论与“特别法条惟轻”
以上论述的商榷重点是“大竞合论”和法条竞合限制论，但也可局部审视重法论：
其一，关于“本法另有规定的，依照规定”。重法论赞同法条竞合说，[58]可重法论补充适用重法的条件之一，即刑法没有指明必须适用特别法条，不免让人产生疑问：如上所述，特别法优于普通法是合乎法理的法条竞合特别关系的一般适用原则，“本法另有规定的，依照规定”是对该原则的重申，属注意规定。这表明不论是否规定该条款，对法条适用都不会产生实质影响。既如此，同为特别关系法条竞合的盗窃罪与盗伐林木罪、合同诈骗罪与保险诈骗罪之间，就不应该因为没有该注意规定，就适用“重法优先”。重法论改变了“本法另有规定的，依照规定”的注意规定属性，值得商榷。
其二，轻重乃法定刑轻重，刑随罪生，只有该当数罪才有数罪法定刑的轻重比较。想象竞合正是在数罪基础上比较法定刑轻重后的从一重，而法条竞合形似数罪，实为一罪，既是一罪，何来两罪比较、何来重法优先？缺乏数罪基础的重法优先犹如无源之水无本之木，而以刑罚轻重来决定属于构成要件该当的法条竞合的处理，确有颠倒定罪量刑之嫌。[59]
其三，联系前文关于明示补充关系规定的争论，可以发现，即便是对该规定作出合乎法理、限制适用的解释，也因“与字义不符，做了不利于行为人的限缩”，而遭致“罪刑法定与正当解释的冲突、抵触罪刑法定”的质疑，而重法论不仅不利于行为人，而且还有悖法条竞合的法理。“重刑主义观念的迷恋，有悖法条竞合法理”[60]、“对罪刑法定原则的破坏”[61]的批评并非空穴来风。
但面对反对者的批评，重法论的反驳非常干练：“以上批评均以刑法分则对特别关系的设置完全合理为前提，我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的。”[62]问题回到原点：特别法条惟轻，真的“没有章法”？
重法论、法条竞合限制论和“大竞合论”均以“没有章法的特别法条惟轻”为立论依据——特别法条较普通法条侵害的法益更多，违法性更重，理应确定相同或更低的数额标准、配置更高的法定刑，而现实恰恰相反。特别法条法定刑轻于普通法条，不具有减轻根据，相反只具有加重的理由。[63]
问题是，第一，作为法定刑设定根据的社会危害（法益侵害），不是指具体的客观事实，而是一种价值事实，一种对客观事实的评价，反映评价者的价值观念。[64]价值评价可能因人而异。例如，放火罪与故意杀人罪，通说认为，不特定或多数人的生命、健康等公共安全高于特定人的生命法益，而相反结论也是有力主张[65]。再如，奸淫幼女罪与嫖宿幼女罪，有人认为，嫖宿幼女是以嫖娼形式奸淫幼女，被害人具有牟利目的，被告人自认为是一种性交易，无论如何嫖宿幼女轻于奸淫幼女；[66]也有人主张，幼女处于卖淫状态，嫖宿者更胆大妄为，对幼女的性侵犯更恶劣、结果更严重；幼女处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，故嫖宿幼女罪的法定刑高于奸淫幼女罪。[67]这表明“根据个人价值判断而反致定罪、对法条从重选择，其合理性是极为可疑的”。[68]
那么，存在特别法条惟轻现象的盗窃罪与盗伐林木罪、诈骗罪与金融诈骗罪之间，是否也可能做出截然不同的价值评价呢？陈兴良教授持肯定态度：“在此涉及刑法对于普通诈骗罪与金融诈骗罪分设普通法与特别法的立法目的之理解。我认为，并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。”[69]笔者亦赞同。
盗窃罪与盗伐林木罪、诈骗罪与金融诈骗、合同诈骗罪和上揭奸淫幼女强奸罪与嫖宿幼女罪，都有一突出特点：二罪属不同类罪，保护法益系包容关系，而非等同关系；普通法条保护的法益，在特别法条中只是作为次要法益予以保护。笔者称其为“异质的法条竞合”。
在异质的法条竞合中，特别法条中体现次要法益侵害程度的构成要素（数额），同时承担着反映主要法益侵害状况乃至全罪可罚违法程度的功能。如金融诈骗、合同诈骗罪的“数额较大”不仅体现被害人的财产损失，也反映的对主要法益——金融管理秩序、合同交易秩序的侵害程度；盗伐林木罪的“数量较大”不仅体现林木财产损失，也反映对森林资源环境的破坏程度。如此，肩负双重任务的特别法条的数额标准高于仅需反映单一财产法益侵害的普通法条，并非无稽之谈——两三千元的损失，可以认为对个人财产法益的侵害达到了刑罚介入的程度，而金融管理秩序、合同交易秩序恐怕不至于脆弱到两三千元数额就需要动用刑罚的程度；不足2m3的林木损失，恐怕也还不足以体现对生态环境的侵害达到了犯罪的可罚程度。为此，司法解释只能确立较普通法条更高的数额标准，以期能够体现行为对特别法条主要法益的侵犯达到了犯罪所需的可罚的违法程度。
