法条竞合特别关系及其处理
王强
【摘要】特别法条惟轻，造成法条竞合特别关系的中国式争议。法条竞合与想象竞合的结构差异，表明不必区分二者的“大竞合论”不能成立。法益同一是判断法条竞合的实质标准；“本法另有规定的，依照规定”是注意规定，是法条竞合适用原则的重申。“异质的法条竞合”现象下特殊法条数额标准的双重任务以及“典型（常态）立法技术”，表明“特别法条惟轻”立法并非没有章法；即便立法有误，适用重法优先原则也无异于让行为人为立法错误“埋单”；罪量要素的特殊性表明，应先运用法条竞合理论决定行为类型定型，再根据数量要素，判断该行为是一般违法抑或犯罪、轻罪抑或重罪。只有交叉、双包容关系下的法条竞合，方有“重法优于轻法”之适用。
【关键词】法条竞合；特别关系；想象竞合；罪量要素；双包含关系
【全文】
法条竞合特别关系的“特别法（条）优于普通法（条）”原则，在德日及我国台湾地区的学说中已成共识。但因为所谓“没有章法”的刑事立法和司法解释，法条竞合特别关系却成为中国式竞合论的主要争点：若特别法处罚轻于普通法，是坚持特别法优先，还是补充适用“重法优于轻法”？数额未达特别法定罪起点而超过普通法数额起点时，能否以普通法论处？
特别法绝对优先论（简称特别法论）主张：特别法与普通法竞合，除法律明文规定外，都应适用特别法优于普通法的原则，不能根据个人价值判断对法条从重选择。[1]
重法补充适用论（简称重法论）主张：原则上行为符合特别法条，适用特别法条，但两种特殊情况下适用重法优于轻法的原则：一是法律明文规定重法优先；二是法律虽无规定适用普通法条，但对此也无禁止规定，而且按特别法条定罪明显不能罪刑相适应时，重法优先，条件有三：（1）触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；（2）特别法条的法定刑明显轻于普通法条，并缺乏法定刑减轻的根据，而且适用特别法条明显违反罪刑相适应原则；（3）刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。[2]
另有学者主张：分属侵犯个人法益与侵犯国家、社会法益的过失致人死亡罪与玩忽职守、交通肇事、医疗事故等罪，诈骗罪与合同诈骗、金融诈骗罪等普通法与特别法轻重倒置的法条之间，虽形式上具有包含、交叉关系，但因“法益不同一”，故不是法条竞合，而应作为想象竞合从一重处断，既防止重罪轻判，又避免与“本法另有规定的，依照规定”的法条竞合适用规定相冲突。[3]此说姑且称法条竞合限制论。
还有学者提倡一种“大竞合论”，即无需严格区分法条竞合与想象竞合，只要构成要件间存在竞合关系，从一重处罚即可；“本法另有规定的，依照规定”，不是法条竞合适用规定，而应在想象竞合“从一重处罚”的意义上把握。[4]
修法论则认为，特殊条款和一般条款入罪数额标准，有严重的差异化错位现象。如司法解释对既侵害财产权又侵害金融管理秩序、社会危险性明显更重的金融诈骗罪规定了较诈骗罪更高的数额标准，导致原本可以以诈骗罪处罚的行为进入金融领域反而不构成犯罪或处罚更轻，如此规定匪夷所思，解决思路是法条竞合入罪标准的统一化。[5]修法论虽不属规范刑法学视角，但其修法理由却是特别法论以外其他三说共同的立论基础。
法条竞合与想象竞合，确如“大竞合论”所言，不必区别？若有必要区分，法条竞合限制论的标准是否合适？特别法条惟轻真的“没有章法”？对于这些问题，笔者下文一一展开论述。
一、法条竞合与想象竞合仍有必要区分
法条竞合和想象竞合的区分，的确是尚未完全厘清的刑法难题。倘若处理结果完全相同，区分二者就显得画蛇添足；倘若处理结果有差异，学理理应为界分二者不遗余力。
在竞合论视野下，法条竞合是与纯正竞合的想象竞合相区别的不纯正竞合。之所以不纯正，是因为法条竞合看似有数个构成要件可资适用，但只要适用其中一个，就足以包涵该行为全部非价内容，基于禁止重复评价而排斥其他构成要件的适用；即实际上仅有一个构成要件该当，欠缺复数构成要件实现之（纯正）竞合论基础。[6]在罪数论视野下，法条竞合是单纯一罪或评价一罪，即犯罪成立上的一罪，该当一次构成要件，与实质性的符合数个构成要件、构成数罪、科刑上以一罪处断的想象竞合截然不同。[7]可见，无论竞合论抑或罪数论，法条竞合与想象竞合在构造上都存在本质区别：法条竞合是一行为该当一个犯罪构成，成立一罪，依该罪法定刑处罚；想象竞合则是一行为该当数个犯罪构成，构成数罪，只是科刑上作为一罪处理。“就构成要件适用而言，法条竞合的构成要件是选择适用，而想象竞合犯可称为构成要件累积适用。”[8]
竞合关系的处理受制于竞合形态的结构特征，构造的本质差异决定了二者处理结果的重大差别：法条竞合，一个刑法法规排除其他法规，被排除的法规并不出现在有罪判决中；想象竞合，必须将所有同时被触犯的刑法法规一一列出，因为行为的全部不法内容产生于所有将被适用的刑法法规本身，[9]即“想象竞合的明白记载功能（Klarstellungsfunktion）”[10]。
对此，“大竞合论”质疑：“是否在判决书中列明被排斥的罪名，只是问题的表象，实质在于是否存在重要的法益侵害事实需要评价，如果存在，无论哪种竞合都应在判决书中列明。例如通常认为盗伐林木罪与盗窃罪系特别关系法条竞合，即便因为林木价值特别巨大而最终以盗窃罪论处，法官也不可能不在判决书中指明盗窃的对象是生长中的树木，因为这是重要的法益侵害事实。又如同种类想象竞合，开一枪打死两人，即便只构成一个杀人罪，也必须在判决书中指明一枪打死了两人，因为这是重要的法益侵害事实。所以，是否在判决书中列明被排斥的罪名，与是法条竞合还是想象竞合无关，凡是重要的法益侵害事实均应列明。”[11]
在笔者看来，“大竞合论”的第一个问题是误解明白记载功能、混淆事实记载与事实评价。明白记载功能不是记载案件事实，而是通过数罪名（条文）在判决主文中的引用，完整评价行为事实，呈现想象竞合包涵的复数构成和不法全貌。例如开一枪打死一人重伤一人，重要的不是记载这一事实，而是评价行为同时该当故意杀人罪和故意伤害罪（或过失致人重伤罪）的构成要件。“想象竞合‘从一重处断’，实务见解向来认为，就所成立数罪名中，比较轻重，在判决主文中只论以重罪，不论轻罪。此作法实属误解‘从一重处断’真义，抹煞想象竞合‘明白记载功能’。从一重处断只是法定刑的从一重，并非罪名的从一重，应该是论以数罪名中最重罪名的法定刑，宣告所应科处的刑罚，轻罪和重罪的条文均应在判决主文中全部引用。”[12]
第二，事实上，想象竞合的处理并无统一的立场：有从一重处断（吸收原则），如2005年修正前的我国台湾刑法；有从一重加重处罚，如瑞士、意大利刑法；有“从一重处断，但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑”（结合原则、轻罪封锁作用），如我国台湾、德国、日本[13]、奥地利[14]刑法；也有数罪并罚的立法谏言。[15]唯有认识到想象竞合不同于法条竞合的数罪特质，才能理解如此琳琅满目的处理原则，才能解释为何意大利刑法会分别规定法条竞合与想象竞合的适用原则，才能解释为何“想象竞合，被排斥的轻罪的附加刑仍应适用”。难以想象“大竞合论”如何解释上述现象，无论如何，法条竞合都不该有数罪并罚的可能。
第三，为证明法条 竞合“择一适用”与想象竞合“从一重处断”同质，“大竞合论”援引黄荣坚教授的论述：“法条单一的法律效果固然是罪名的择一适用，然而被排斥的法条并非完全没有作用，例如轻罪的封锁作用就是一个很清楚的例子。此外，在优先法因时效消灭、欠缺告诉或是刑法本身没有处罚未遂之规定而无法论罪的时候，是否可以退而适用基本法作为论罪依据，就成为问题。就此问题，基本原则上，必须依立法意旨来做决定。”在笔者看来，这段论述不能证成中国刑法视野下的“大竞合论”：
