第二，法条 竞合是构成要件的竞合，当一罪名包含多种行为类型时，应根据不同的行为类型来确定不同犯罪构成保护的法益内容。例如强奸罪，包括普通强奸罪和奸淫幼女罪，前者保护妇女的性自由决定权，后者则是幼女身心健康；再如数额型盗窃罪保护的是公私财产权，而入户盗窃罪则保护住宅安全和公私财产权。
第三，我国刑事立法常采用加重犯模式，有的将新的法益内容作为某罪的加重构成，这实际上设立了新的犯罪构成，应根据该加重构成来界定其法益内容，即所谓包容关系。如抢劫罪包容杀人罪、伤害罪，绑架罪包容杀人罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪、强奸罪，组织他人偷越国（边）境罪包容妨害公务罪，强迫卖淫罪包容强奸罪等。包容关系有别于传统的、基于逻辑关系的特别关系，是一种法律拟制的竞合关系，是立法上想象竞合或实质竞合的法条竞合化。对于包容竞合，既然有更完整的包容法条可资适用，被包容的法条就不再适用。
有学者认为，以杀人方式抢劫的应定故意杀人罪，原因是抢劫杀人未遂，以抢劫罪论处只能处3年以上10年以下有期徒刑，而故意杀人罪（未遂）则可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，罪刑不均可见一斑。[31]问题是：（1）定故意杀人罪，无法反映行为对财产法益的侵害，明显评价不足；（2）抢劫杀人未遂实为加重抢劫罪未遂，法定刑基准是10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，罪刑不均并不存在。
论者还主张，认为放火罪等以危险方法危害公共安全犯罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，排斥适用后者，可能不合理。行为人意图以放火方式杀死剧院中数百号人，但因被害人逃生及时，未造成人员伤亡。以放火罪定罪只能适用第114条，最高10年有期徒刑。若以故意杀人罪（未遂）论处，则可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。又如，认为绑架罪包容故意杀人罪而绝对排除适用后者，并不符合事实。15岁少年绑架杀人，就只能以故意杀人罪论处。在所谓包容关系场合，不可否认成立包容罪名与被包容罪名的想象竞合犯，即便最终以所谓包容法条定罪处刑，也是想象竞合“从一重处断”的结果。[32]论者的上述主张存在如下问题：
首先，15岁少年绑架杀人的例证不妥当。未满16周岁的人绑架杀人以故意杀人罪论处，只是因为行为人的年龄尚未达到绑架罪的刑事责任年龄要求。以责任阻却事由对犯罪认定的影响来驳斥属于构成要件该当领域的法条竞合适用原则，实属不当。
其次，关于放火罪包容故意杀人、故意伤害罪的例证也不合适。即便论者反驳的、主张包容关系的周光权教授也特别强调，“放火等以危险方法危害公共安全犯罪包容故意杀人、故意伤害罪，这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究。”[33]如此，将此作为驳斥对象就难说合适了。在笔者看来，通说的确值得商榷，放火罪等以危险方法危害公共安全罪以不特定或多数人的生命、健康、公私财产为保护法益，故意杀人罪的保护法益则是特定人生命；当行为人实施放火等危害公共安全行为，造成不特定或多数人伤亡，并对该结果有认识且持希望、放任态度时，应适用第115条第1款，[34]因缺乏侵害特定人生命的主观意图，不能认定为杀人罪。当行为人以侵害特定人生命的意图，向他人的独门独院放火，因未涉及公共安全，只能论以故意杀人罪。当行为人为侵害特定人生命，而实施放火等危害公共安全行为时，即便该特定人没有伤亡，而导致其他人伤亡时，也应适用第115条第1款，而就该特定人，才存在杀人未遂问题。这表明，以放火等方式实施杀害特定人行为时，放火等罪的公共安全法益，并非通过该特定人的生命法益表现出来，即公共安全法益与特定人生命法益并不同一。以放火等危害公共安全方法实施杀人行为的，应认定为想象竞合犯。[35]
第四，社会法益是个人法益的集合，最终可还原为个人法益。当社会法益通过个人法益呈现时，对同一结果不能再有保护个人法益罪名的宣告，否则即是对同一结果的双重评价。例如交通肇事、责任事故等过失危害公共安全罪，只有公共安全具体化为现实危害后果时，方有该过失犯的成立。换言之，具体的伤亡或财产损失，正是各罪公共安全法益的具体内容。因此，当具体伤亡结果被评价为危害公共安全而成立交通肇事等罪时，再以此认定为过失致人死伤等侵犯个人法益犯罪，就是对同一伤亡结果的重复评价。可见，交通肇事罪、责任事故犯罪、医疗事故罪、玩忽职守罪等过失危害公共安全、社会法益犯罪与过失致人死伤罪系法条竞合，主张想象竞合[36]难以成立。
第五，行为方式表述不同，法益可能同一（上揭“过失致人死伤”、“肇事”、“事故”等）；表述相同，却未必指向同一法益。例如，同为窃取行为，在盗窃罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪、盗伐林木罪、盗窃武器装备、军用物资罪之间，因为枪支弹药爆炸物、林木、武器装备、军用物资在社会观念中被认为是有价值的特殊财物，与公私财物属特殊物与一般物关系，盗窃罪与这些犯罪系法条竞合。但在盗窃罪与为境外窃取国家秘密、情报罪、非法获取公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪、窃取国有档案罪、盗窃国家机关公文、证件、印章罪之间，因为秘密情报、档案、证件等以标识内容而具有意义，载体本身一般并无价值，与公私财物犹如书证与物证的关系，不能认定为法条竞合，若载体本身也有较大价值，则系想象竞合。
当然，法益同一的实质条件也受制于法条间交叉或包容关系的形式要件。同一法益下，当法律根据行为类型设置不同罪名时，如盗窃、诈骗、侵占等财产犯罪，因基本行为要素变异、没有形式上的包容交叉，应当择一适用；[37]当法律对同一行为类型根据行为对象不同设立不同罪名时，如走私武器、文物等特殊走私罪，虽说是同一法益下的数个罪名，但考虑到个罪之间的对立关系，当行为人一次走私多种特殊物时，基于完整评价，应宣告数罪。[38]
（二）关于“本法另有规定的，依照规定”
区分法条竞合和想象竞合，不得不涉及对刑法第233条、234条、235条、266条、397条中“本法另有规定的，依照规定”的理解。通说法条竞合说主张，“这是特别关系或补充关系法条竞合适用原则的强调”；也有人主张“应该在想象竞合犯‘从一重处罚’意义上把握”这一规定。[39]
但上述后一种主张所列例证或引证，都难以证成其合理性：
其一，以想象竞合的例证质疑通说，实属“栽赃”。例如论者质疑通说：“冒充国家机关工作人员骗取少量财物，是招摇撞骗，哪有骗取数额巨大的财物反而不成立招摇撞骗罪的道理？”“以轻伤方式尚构成妨害公务罪，何以比轻伤危害更重的重伤、杀人方式阻碍公务的，反而不构成妨害公务罪？”“未达伤害程度的暴力行为尚能构成暴力干涉婚姻自由罪，有什么理由认为，以轻伤以上的暴力方式干涉婚姻自由的，反而不构成此罪？”[40]笔者认为，这些例证实际上都是想象竞合。不是不成立招摇撞骗罪、妨害公务罪、暴力干涉婚姻自由罪，而是还同时构成更重的诈骗罪、故意杀人罪、故意伤害罪，只是为防止对一行为的双重处罚，才按一重罪处罚而已。法条竞合说从来都不限制上述各罪与他罪想象竞合的认定和适用。
论者还援引日本学者观点：在颠覆无人电车而造成车外的人死亡的场合（颠覆案），应构成交通危险罪（第125条）与杀人罪、过失致死罪等的观念竞合；污染净水致死伤时（污染案），如果对死伤结果存在故意，则分别构成污染净水罪、污染水道罪、将毒物混入净水罪与伤害罪、杀人罪的观念竞合。[41]可是，（1）尽管日本刑法第127条交通危险致使电车颠覆等罪属于交通危险罪（第125条）的结果加重犯，但“由于第127条规定依照第126条处断，因而本条至少以其客体是有人在内的电车等为前提。在运行无人电车的场合，只有在因此造成其他有人在内的电车颠覆之时才依照第126条处断。如果造成车内的人或者车外的人死亡时，则应适用第126条第3项。”[42]如此理解127条，颠覆案自无法该当第127条构成要件，无法按第126条第3项颠覆火车等致死罪处断，只有宣告交通危险罪与杀人罪、过失致死罪等的观念竞合，方能完整描述行为不法。但也有学者认为：“由于故意颠覆现在没有人的火车、电车或舰船的行为，不是刑法第126条的犯罪，而是构成本罪（第127条）。因此，本罪中的火车、电车或舰船中即便现在没有人也行……在使无人电车颠覆，致使旁边的人死亡的场合，也应该根据刑法第126条第3款规定，作相同处罚。”[43]显然，在大谷教授看来，颠覆案可直接适用第127条，而无需认定为交通危险罪与杀人罪、过失致死罪等的观念竞合。因为学者对日本刑法第127条构成要件的不同理解，导致想象竞合和法条竞合两种解决方案，但这绝不是将想象竞合和法条竞合混同，“学说和实务上会有纷争，不过是出于对个别犯罪类型的理解上的纷争，不是法条竞合标准本身的问题。”[44]（2）污染案根本就是对日本刑法第145条想象竞合处理原则的重申。论者由此断言“域外刑法理论通常认为，实施特殊类型的犯罪而致人死伤的，构成特殊类型犯罪与普通致人死伤罪的想象竞合犯，从一重处罚”，难以成立。
