上揭实例，体现了行使司法权的谨慎：明知特别法“颠倒轻重”，司法者却没有以所谓实质合理、罪刑均衡，通过有违基本法理、对行为人不利的解释或法条适用，遮蔽、弥补立法“失误”，而是“将错就错”，通过合乎法理、有利行为人的法律解释和适用，促成立法者及时“知错能改”。司法者对立法失误导致的轻罪重罚要毫不犹豫地纠正，对重罪轻罚，则无论如何，都没有理由让行为人为立法错误“埋单”。
当然，上揭实例属相异法律的特别刑法与普通刑法之法律适用问题。而重法论主倡者张明楷教授明确指出：“一个行为同时符合相异法律的普通法与特别法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法原则。”[79]上揭实例岂不是无的放矢？
笔者认为，其一，诚如黄荣坚教授所言：“通说所谓特别法优于普通法，意思不可能是特别法规定的任何犯罪都优先于刑法规定的犯罪而适用，因为不管是刑法或单行刑法，本身都是错综复杂的犯罪类型以及构成要件的规定，如果欠缺个别条文间保护法益上的关联，根本欠缺任何仅能论以一罪的法理基础，也不是立法意旨所在。”[80]“刑法和附属刑法之间竞合关系还是完全依照一般的竞合规则来解决。”[81]
其二，张明楷教授也强调：“即使就不同文本的特别刑法与普通刑法而言，也只是在个别条文之间存在竞合关系时，才适用特别刑法优于普通刑法原则。”[82]这表明相异法律的普通刑法与特别刑法和同一法律的普通条款与特别条款无非是法条竞合特别关系的不同表现形式而已。既然相异法律的特别刑法与普通刑法也必须是个别条文之间存在竞合关系方能成立，这意味着相异法律的特别刑法与普通刑法和同一法律的普通条款与特别条款，法条竞合基本法理并无差异。既然如此，有何理由对前者适用严格的特别法优先，对后者却主张重法补充适用呢？
何况，倘若坚持金融诈骗罪和咨伐林木罪原先的单行刑法、附属刑法模式，[83]依张教授观点，作为特别刑法的保险诈骗罪、盗伐林木罪，与普通刑法的合同诈骗罪、盗窃罪，就应适用严格的特别法优先。可仅因立法模式不同，就导致相同犯罪的竞合关系适用不同处理原则，理由未免单薄。
四、罪质与罪量——行为不符合特别法条时的普通法条适用
特别法惟轻，表现之一即司法解释中特别法条数额标准常高于普通法条，如诈骗罪“3000至1万元以上”的数额较大标准与贷款诈骗、票据诈骗、保险诈骗等罪的1万元，合同诈骗罪的2万元，集资诈骗罪的10万元等数额标准。
倘若行为人主观上打算、客观行为也足以达到特别法条数额标准，因意志以外原因未得逞的，宜以特别法条未遂犯定罪处罚。倘若行为人主观上并无打算（或无法证明），客观行为未达特别法条数额标准，但已超出普通法条数额标准，能否以普通法条论处？如保险诈骗8000元，合同诈骗4000元，应如何处理？未达盗伐林木罪数量起点，但林木价值已超过盗窃罪数额标准，应如何处理？特别法论主张依特别法条，不构成犯罪的，也不能转以普通法条论处，而重法论主张以普通法论。
重法论主张以普通法论，论据之一是法条竞合理论。即行为未达到特别法条数额标准，不符合特别法条构成要件，也就缺乏适用特别法优于普通法原则的前提。不符合特别法条构成要件，但符合普通法条构成要件，不存在法条竞合问题，按普通法条处理即可。[84]
论据之二是罪刑均衡、刑法公正。即“盗窃普通财物数额较大以盗窃罪论处，盗伐林木且林木价值数额较大的，反而不以犯罪论处；采取其他方法骗取2000元以上的以诈骗罪论处，骗取贷款或保险金，或使用伪造金融票据、信用卡等诈骗2000元以上未达5000元的，反而不以犯罪论。显然有悖刑法的公平正义性。”[85]
上述两个论据都值得商榷：
其一，重法论认为，由于行为未达到特别法条数额标准，因而不符合特别法条的构成要件，进而不具备适用特别法优于普通法的前提——行为同时符合特别法条与普通法条规定的构成要件。但在“特别法条的适用前提”一节中，论者指出：“由于刑法分则许多条文将‘数额较大’规定为构成要件要素，导致有些特别法条的适用并不以具备普通法条‘数额较大’构成要件要素为前提。但是，即使在这种情况下，特别法条的适用，也要求行为具备普通法条所规定的构成要件的基本要素。”[86]既然行为可以因为没有达到特别法条数额标准，而不符合特别法条构成要件，进而认为不是同时符合特别法条和普通法条构成要件，不存在法条竞合问题，那么，行为也同样可以因为不具备普通法条数额标准，而不符合普通法条构成要件，同样不是同时符合特别法条和普通法条构成要件，也不应认为是法条竞合才对。可为何对后者，论者“网开一面”，“只要求行为具备普通法条所规定的构成要件的基本要素”即可认定为法条竞合、适用特别法条呢？都是数额，为何仅因一个是特别法条构成要素、一个是普通法条构成要素，就“差别对待”？可见，在适用抑或不适用法条竞合理论的标准上，论者并不统一。
其二，以普通法论同样难说罪刑均衡、刑法公正。例如，集资诈骗罪数额起点为10万元，依以普通法论，若行为人集资诈骗9万元，应构成诈骗罪；集资诈骗10万元，构成集资诈骗罪。前者属诈骗罪数额巨大，法定刑为“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”，后者法定刑则为“5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。亦即，集资诈骗9万元，刑罚为3—10年有期徒刑，再多骗1万，刑罚则为5年以下徒刑，甚至拘役。罪刑不均、刑法不公一目了然。“比较犯罪轻重，不能只是在同一行为类型内部比较，还需要将刑法处罚的其他行为进行比较。”[87]这没有错，但若比较其他行为类型后得出的处理意见却导致同一行为类型内部罪刑失衡，就得不偿失了。
其三，以普通法论牺牲的是犯罪定型。构成要件是刑法规定的行为类型，任何犯罪所固有的、类型的可罚要素，表明该罪与众不同的行为类型特征，但数额不是影响行为类型的要素。盗窃2000元、2万元或者20万元的行为类型或特征完全相同，只是违法程度存在差异。[88]依重法论，这一论断反而被推翻：骗取保险金不足1万元的，构成诈骗罪；1万元以上的，构成保险诈骗罪；数额特别巨大时，则构成合同诈骗罪。盗伐林木，数量不足2m3，但价值数额较大时，构成盗窃罪；数量超过2m3，则要比较盗伐林木罪与相应价值的盗窃罪，以重罪论；若林木价值数额特别巨大，不论数量几何，构成盗窃罪。如此，同一行为方式，仅因数额几易罪质，构成要件之行为定型荡然无存，数额成为决定行为类型的要素。
