二、结构主义框架下的宪法未列举权利
（一）宪法未列举权利的特征
既然“人权”是人之为人、基于人性尊严而拥有的权利，那么人权的主体与内容会随着不同时代“人”的形象而变化。在古希腊亚里士多德那里，奴隶仅仅是生物学意义上的“人”而非具有法律人格的“人”。在自由资本主义时代，法律意义上的“人”借鉴了古典经济学的知识成果，将“人”定位与具有完全理性、知晓自己最大利益的人。在垄断资本主义时期，由于垄断资本对人的异化而侧重对资本弱势者进行保护，这时法律人格的形象又转化为“弱而愚”的人。[20]相应地，“人权”的内容也发生了改变，从强调国家只当好“守夜人”、保护消极权利变为也提供社会保障及服务、保护积极权利。这些权利乃至后来的发展权，环境和平的维持与保护都容纳在“人权”这个“瓶子”里。而这些新的权利并不能为宪法规范所完全列举，对于那些宪法没有明示规定但又对于一个具有完全法律人格的个体而言不可或缺的人权，同样需要宪法的保护。这些没有被宪法列举而应由宪法所保护的默示权利，即为宪法未列举权利。
宪法未列举权利条款的存在，无疑将会大大丰富宪法权利的内涵，从而使得宪法在时代变迁中保持活力。除具有宪法权利的一般特征外，宪法未列举权利还具备默示性、概括性与融和性等独有特性。其默示性主要体现在宪法未列举权利的内容没有在宪法规范中做具体的规定，但从一国宪法中所蕴含的基本的价值构造与意识形态中可以推导出来。其概括性主要体现为未列举权利条款自身表达的特点，这些条款不对某种特定权利进行表述，而是以“兜底”的方式概括地表达。对于列举条款所无法直接包容的权利以及随着时代发展而衍生的新兴权利而言，以概括的语句进行权利表达，可以避免权利保障的“挂一漏万”。宪法未列举权利的融合性是指未列举权条款可以跟其他规定了具体宪法权利的条款“合作”而催产出新的权利。这充分地体现在美国宪法隐私权产生的过程中。从1965年著名的Griswold v. Connecticut案联邦最高法院的判决可以看出，相对于金伯格大法官较明朗地认为结合第14条修正案和第9修正案包含有婚姻中的隐私权，道格拉斯大法官对于第9修正案是对第1、3、4、5条修正案所列举权利的“伴影”下的隐私区域的概括和统合，还是第9修正案和它们一起共同构成了婚姻中的隐私权的“伴影”语焉不详。但一般认为，正是上述修正案的“合力”构成了婚姻中的隐私权的“伴影”。[21]自此，该权利在“伴影”理论的润泽下，在宪法文本的支持下破茧而出，成为一项在世界范围内受到肯认和尊重的宪法权利。
（二）宪法未列举权利的缘起与沿革
宪法未列举权利的产生自有其现实意义和规范意义上的背景与因素。从结构主义的视角分析，或许有一个宏观的影像。以首先诞生宪法未列举权利规范文本的美国为例，自然法、联邦主义之争和具体案例背后的诸如民权运动、女权运动等社会变迁合力直接或间接地促成了规范意义上宪法未列举权利的产生。
1．自然法—宪法未列举权利之源
自然法是西方法文化的底色。自然法借助于理性建构的此岸与彼岸、实然与应然世界二元区分，为实在法提供了价值评判尺度，从而使其具有普适性的超验品格。这为美国宪法的建制提供了稳固的思想动力和理论支撑。从美国现行宪法文本看，基于自然法的“自然权利”通过宪法文本实证化为宪法权利，已然成为美国宪法的核心内容与中心问题。在现有的27条修正案中，有16条和权利问题直接相关，而其他各条则多为技术性改进或调整规范，故而，其修正案对宪法所有原则性的修改均与公民权利相关。可以说，美国宪法是一部以协调权力和权利的关系为核心的根本法，美国宪政的演进史也可以视为一部不同群体和个人在宪法框架中重新界定和争取权利的记录。[22]由此可见，自然权利理念贯穿宪法文本始终，成为美国宪法权利的不竭源泉。宪法未列举权利受到宪法保障的主要原因正是基于“近代人权”的基本原理，即是“人之所以为人，理所应当享有的权利”的自然权利思想。
