2．联邦主义之争—宪法未列举权利条款产生的历史背景
在美国宪法生成的过程中，一直存在着联邦主义和反联邦主义之争。联邦主义的“核心问题就是赞成强化‘联邦’或者总体权威”，优先考量“联邦”的整体利益。1787年宪法设计的联邦制的目的是要建设一个真正的国家，一个“更完善的联盟”。以“能够抵抗外来力量，可以自己维持下去而内部不致腐化”。[23]这一主张遭到反联邦主义者的反对，他们更强调州是个人自由的自然家园、州与地方政府的自治，担心一个过于强大的联邦对地方自治和他们平等、自由生活的威胁，因此他们强调在宪法中增加《权利法案》，以便对于州和人民在联邦宪法规范中所享有的列举和未列举的权利进行保护。
对于反联邦党人坚决要求增加《权利法案》的主张，联邦党人认为，“宪法不是个人之间的，而是主权独立的各州之间的契约”，[24]是限制和规范政府权力的基本规则，而且各州宪法中已经包含了《权利法案》的内容，因此没有必要把它们再写人联邦宪法中。权利法案不仅不必要，而且是危险的。因为，宪法文本对于宪法权利的列举，意味着未列举权利被同时默示否认。
“宪法之父”麦迪逊被认为是制宪会议的伟大调和者，他促成持不同政见的联邦党人与反联邦党人达成政治共识。麦迪逊最初反对增加权利法案，因为他和汉密尔顿一样，觉得一个只拥有有限权力的联邦政府没有被授权来剥夺个人自由。但是，当他发现主张有权利法案的多数意见最终占了上风，如若不制定权利法案，宪法就可能无法被批准之时，[25]他就坚决地向反联邦党人做出了让步，明确地表明要保护一些不受联邦政府掌控的基本权利。由此，《权利法案》得以制定乃至通过，作为宪法未列举权利条款的第9修正案得以产生。
3．司法适用中的转变—宪法未列举权利被“激活”与产生
美国联邦宪法第9修正案是人类历史上第一次以宪法规范的方式保护那些宪法所没有列举的权利的条款。它规定：本宪法对特定权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。在19世纪，人们对该条款的谈论甚少，而在“新政”之前，第9修正案一直被认为是对联邦权力进行恰当解释的条文。联邦最高法院从没有将第9修正案视为保障宪法未列举权利的规定加以适用过。[26]《权利法案》的作者麦迪逊曾对第9修正案的含义曾进行过详细的说明。他和他所提名的联邦最高法院大法官斯托里（Story）都强调将第9修正案作为限制对联邦权力进行扩张性解释的原则。[27]在Houston v. Moore案中，休斯顿（Houston）主张，所有没有明确保留给州的权力都排他性地由联邦享有。斯托里运用第9修正案所宣布的解释规则拒绝这种观点。在斯托里看来，限制联邦权力，而不是扩张联邦权力或是保护特定的权利，是第9修正案的核心要点。“宪法之父”麦迪逊和大法官斯托里对第9修正案所进行的联邦主义式解读作为通说贯穿了整个19世纪，为各级法院所承袭。[28]
促使对第9修正案的理解和解释发生根本性转变的是罗斯福总统。他在1936年第二次当选之后提出了“法院改组计划”(Court Packing Plan)。不知道是对这个计划的担忧还是个人的认知有了变化，在著名的West Coast Hotel Co. V. Parrish[29]一案中，罗伯茨（Roberts）大法官突然发生了“及时的转变”，[30]转而支持他曾经强烈反对的扩张联邦权力的观点，以5:4的微弱优势判定华盛顿州规定妇女最低工资的法律合宪。Griswold案进一步“激活”了第9修正案，导致了关于第9修正案现代观点的产生，[31]该修正案的意义自此发生了巨变，个人享有的宪法未列举权利由此而产生。在Griswold案中，原告由于违反了康州法律为已婚人士提供有关避孕方法的信息、指导和医学建议，为妇女进行体检并开出最佳的避孕器具和药物以供她们使用而被捕和定罪。案件最后上诉至联邦最高法院，大法官们以明显优势认定康州法律侵犯了婚姻中的隐私权，并推翻原判决。值得注意的是，该隐私权既没有为美国宪法条文所明文列举，也没有被以往判例明确承认为基本权利，而是由法院在该案通过运用独特的“伴影（penumbra）”理论，首次推导出来的一种类型化的基本权利。在该案中，第9修正案首次在联邦最高法院未列举权利的推导中发挥保障个人权利的作用—尽管它起到的只是辅助作用。原本用以限制联邦权力积极扩张的第9修正案文本，被有意无意地“曲解”并被作为文本基础推导出宪法未列举权利。尽管有学者在系统梳理了相关法律史资料对第9修正案的原意进行了精致分析后认为该案的结论纯属误读，但隐私权的确由此产生了，在之后一系列的诉至联邦最高法院的案件中得以维持。[32]
