五、擅自发行基金份额的定罪
《解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金”，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。按照起草人的解释，这里的国家规定是指《证券投资基金法》第36条的规定。[50]该条要求基金管理人发行基金份额募集基金，必须经过国务院证券监督管理机构核准。
但仔细研究，《解释》的该条规定与《刑法》第225条关于非法经营罪的精神并不符合。非法经营罪是针对那些需要国家许可才可从事的经营行为，而发行基金份额则是募集资金的行为，与本《解释》重点针对的具有集资性质的交易相同，而与基金管理的经营行为并不一致。用非法经营罪处理擅自发行基金份额的行为，不如按吸收存款罪处理更符合《解释》的一贯立场。
作为公募基金的证券投资基金，其实和商业银行一样，都是间接融资的一种安排。基金管理人通过发售基金份额，募集基金，并将其投资于证券市场，沟通资金富余方和资金稀缺方。虽然基金份额持有人和基金管理人的合约安排与商业银行不同，基金的运用方式也和商业银行迥异，[51]但从间接融资的性质上来说，两者并无明显不同。与商业银行不同的是，商业银行的正常经营只需要获得一次许可，即设立商业银行的许可，就自然可以经营吸收公众存款的业务；而基金管理人从事公募基金活动，需要获得至少两次许可，一次是获得基金管理人资格必须经过国务院证券监督管理机构核准，[52]另一次则是公开发售基金份额需要经过国务院证券监督管理机构的核准。[53]
未经批准吸收公众存款，实际上就是擅自从事了商业银行业务，如果严格按照法律解释精神，《刑法》第176条规定的吸收存款罪应当取消，非法吸收公众存款具有非法经营罪的性质，应当归人擅自设立金融机构罪。[54]但基于现有的法律架构，《解释》对吸收存款罪做了扩大解释，不局限于存款的特定性质，将该罪名普遍适用于非法集资行为。这样做当然也有一定的道理和可行性。
但对于证券投资基金，则管理人获得经营资格和获得公募许可是明确分离的两件事情。违反前者，才涉及非法经营，[55]违反后者，是典型的非法集资行为。虽然基金份额的募集和基金管理人管理基金往往密切联系，就象商业银行吸收存款往往和其发放贷款密切相连一样，但既然《解释》扩大解释存款的概念，将吸收存款罪一般性适用于非法集资行为，为什么对于擅自发售基金份额的行为，要特别对待？
《解释》的这种做法在逻辑上也说不通。既然基金管理公司已经取得证监会的核准得以设立，获得了经营资格，而基金管理人的职责本来就包括募集和管理基金，只是因为其未经批准募集基金，就以非法经营罪予以处理，道理上不太说得通。这个道理就和非银行类金融机构从事吸收存款业务一样，由于吸收公众存款是商业银行的专属业务，其他类金融机构，例如证券公司、信托公司都不能从事吸收公众存款业务。对于这些非银行金融机构从事吸收公众存款业务的行为，目前法律上也一般是以非法吸收存款定罪，并不以非法经营定罪。[56]
《解释》对擅自发售基金份额的特别对待还可能带来打击范围狭窄的问题。《证券投资基金法》第36条明确规定，基金管理人发售基金份额要经过核准，因此只能适用到那些基金管理公司没有经过核准擅自设立基金的情况，对于本身不是基金管理人而擅自通过公募方式发售基金份额的，《解释》第7条就无适用余地，或者要经过更为复杂的法律解释才能适用。那为什么要限制自己或者搞得这么复杂呢？
尽管非法经营罪和吸收存款罪在处罚程度上基本相当，非法经营罪在处罚程度上还稍重，[57]但《解释》对擅自发售基金份额的特殊处理并不符合其自身的法律解释逻辑。合适的做法是，《解释》第7条只对未经批准擅自设立基金管理公司的行为作出规定，界定其为非法经营或者擅自设立金融机构罪，对于擅自公开发售基金份额的不做规定，按照《解释》的逻辑，直接以吸收存款罪论处。
六、结论
非法集资活动在中国现实中一直层出不穷，屡禁不止。这主要是经济体制方面的原因。不过，相关立法和司法一直不能明确清晰地界定非法集资活动，也有一定的责任。2010年底，最高人民法院出台《解释》，为实践中一直存在争议的非法集资刑事案件的审理工作提供了明确指导。
但《解释》中仍然存在一些问题值得讨论，其中最为重要的是其在定义非法集资活动时对两个关键因素（集资性和公开性）的界定不够明确，可能导致实践中对非法集资活动的性质仍然认识不清。本文重点讨论了如何界定非法集资的集资性质（主要表现为被动投资性）及其公开性，并在此基础上讨论了《解释》提供的两个安全港规则的不足：对用于正常经营的集资活动的豁免和对在亲友和单位内部进行集资活动的豁免。基于相同的逻辑，本文还讨论了对于公开转股行为和擅自发售基金份额行为如何定罪的问题。
应该承认，《解释》已经为明确界定非法集资活动作出了相当程度的努力。它明确规定了相关行为定罪和量刑的标准，并且通过一些明确的豁免规则，对民间融资也采取了较为宽容的立场。本文对《解释》的批评不过是学者的吹毛求疵而已。
【作者简介】
彭冰，北京大学法学院副教授。
【注释】参见《
最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发【2007】 12号）。
参见彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载《清华法学》2009年第3期。
参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。
参见《最高人民法院出台司法解释，明确非法集资法律界定及适用》，载《人民法院报》，2011年1月5日。
参见《解释》第1条和第4条。
参见《解释》第8条第2款。
参见《解释》第7条。
参见刘为波：《（
关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释）的理解与适用》，载《人民司法·应用》2011年第5期。
同注。
同注。
同注。
《解释》第1条第2款。
《解释》第3条第4款。
参见注。
参见注。
参见注。
参见注。
参见中国人民银行：《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发【1999】 289号）。
参见《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动—全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》（2007年7月10日），载山西新闻网http://www.daynews.com.en/sxrb/aban/A3/289244.htm1,2011年5月16日访问。
参见注。
参见《解释》第i条第2款。
参见下文第三部分的相关讨论。
参见注。
United Hous. Found. Inc. v. Forman, 421 U.S. 837 （1975），p.855.
See note．
See note，pp.855-856.
See note, pp.852-853.“投资合同”是美国法院在股票（stock）、票券（note）之外，用来涵盖所有非典型证券的兜底概念。
这也正是许多城市为了平抑房价，出台房屋限购政策的主要理由。
参见“江苏省南京市人民检察院诉许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案”，载《最高人民法院公报》2009年第10期。
同注。
See SEC v. W. J. Howey Co.，328 U.S. 293 （1946），p.299.
《
中国人民银行办公厅关于沈阳长港蚁宝酒业有限公司集资活动性质认定的批复》（银办函【2001】 178号）。
按照相关报道，养殖户需要向蚁力神公司交纳蚁种保证金最低1万元，领取两大一小三箱蚂蚁。14个半月后，公司回收养殖好的蚂蚁，返还全部保证金并支付3250元劳务费。参见钱昊平、高爽：《蚁力神投资神话》，载《新京报》，2005年1月21日。2007年8月蚁力神资金链断裂，同年11月29日，蚁力神公司向法院提出破产申请。此时，蚁力神持有78.8万份养殖合同，涉及保证金228.33亿元（人均3万元）。参见《南方周末》，2011年4月21日的相关报道。
See Dennies S. Corgill, Securities As Investments At Risk, 67 Tulare Law Review （1993），p.861.
同注。
《解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
有刑法学者一直强调应当区分集资的用途，认为：如果吸收的资金是用来从事资本、货币经营的，就构成吸收存款；如果不作资本、货币运营的，则不能认定。参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第615页；代波、齐沁霞：《非法吸收公众存款罪的理论缺陷及完善》，载《新疆警官高等专科学校学报》2005年第1期。对这个观点的批评，参见彭冰：《商业银行的定义》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。
不过，这是认定是否具有非法占有目的的重要因素，参见《解释》第4条第2款第1项。
参见《浙江女富豪吴英非法集资7.7亿元一审获死刑》，载新浪网http://news.sina.com.en/c/2009-12-18/160019290322.shtml,2011年5月16日访问。
SEC v. Palston Purina Co.，346 U.S. 119 （1953），n.124.
同注。
参见慕容雪村：《中国少了一味药》，中国和平出版社2010年版，第97-98页。
《
证券法》第
10条第2款在界定公开发行时．包括了向不特定对象发行和向特定对象发行累计超过200人。对该条的解释和争议，参见彭冰：《构建针对特定对象的公开发行制度》，载《法学》2006年第5期。
参见彭冰：《证券公开发行之研究》，载《月旦民商法》（总第11辑），清华大学出版社2006年版。
See Rutheford B. Campbell, Jr.，Resales of Securities Under The Securities Act of 1933, 52 Washington＆Lee Law Revieu（1995），p.1333.
坊间争议颇大的太平洋证券离奇上市，其实就是采用这种方式。2007年，太平洋证券先向四个股东定向发行股份（非公开发行），这四个股东再用这些股份和当时的上市公司云大科技的所有股东换股（股份公开转让），交易完成后，云大科技股权分布不符合上市条件而退市，太平洋证券的股东人数增至上万人，得到交易所的许可上市。按照当时已经生效的《国办99号文》，四股东换股的交易实际上构成了变相公开发行。参见李德林：《太平洋证券上市路径》．载《证券市场周刊》2008年第8期。
原文为any person who has purchased from an issuer with a view to, or offers or sells for an issuer in connection with, the distribution of anysecurity, or participates or has a direct or indirect underwriting of any such undertaking.
关于美国SEC对转售的各种规定，参见郭雳：《美国证券私募发行法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第142 -173页；对相关规定的批评，参见Rutheford B. Campbell, Jr.，Resales of Securities Under the Securities Act of 1933, 52 Washington & Lee LauReview （1995），p.1333.
参见注。
参见注。
参见吴志攀：《金融法概论》（第5版），北京大学出版社2011年版，第374-376页。
《
证券投资基金法》第
12条第2款规定：“担任基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构核准”；该条第1款又规定：“基金管理人由依法设立的基金管理公司担任”。第13条则规定，设立基金管理公司应当经国务院证券监督管理机构批准。加上公开发售基金份额还需要经过核准，看起来发售一次基金份额需要经过三次核准。不过实际上并非如此，一家基金管理公司可以发起和管理多只基金，因此，当某家基金管理公司希望设立一只基金并通过发售份额募集基金时，只需要按照第36条提交申请，就可以同时获得证监会同意其担任基金管理人和同意其发售基金份额的两个核准。因此，基金管理的一般性业务资格其实是通过基金管理公司的设立批准获得的。
参见《
证券投资基金法》第
36条。
参见注。
如果基金管理公司能够被认定为其他金融机构，则也可直接适用《
刑法》第
174条，认定为擅自设立金融机构罪。
例如德隆案中涉及信托公司以委托理财的名义吸收资金，最终相关人等都以吸收存款定罪。
非法经营罪的最高刑期是有期徒刑15年，吸收存款罪的最高刑期为有期徒刑10年。
