是什么导致中国人民银行对这两种蚂蚁养殖模式作出不同性质的认定？中国人民银行在批复中认为，如果投资者的回报来自于其自己的努力（例如提供劳务），就不构成非法集资。这个出发点是正确的，但如果不仔细考量回报与自己努力之间的关系，仍然可能存在缺漏。在蚁力神的上述租养安排中，尽管看起来养殖户的利润来自于为养殖蚂蚁提供劳务，但实际上蚁力神支付的劳务费标准大大高于市场上类似劳务的标准，劳务费的支付只是一个幌子，租养的实质乃是以保证金方式收取本金然后支付固定回报的非法集资行为。[33]
如何界定被动投资？这既可以从上述的利润来源区分，也有学者提出可以从交易建构的主动权安排来区分。有学者提出，可以从交易前信息的获取、交易结构的确定（回报率、期限、形式等因素的确定）和交易中哪方有权提前终止三个方面来确定交易的投资性。如果是资金获取方主动提供信息并确定交易结构，而资金提供方只有提前终止交易权的，就具有证券的投资性，实际上就是被动投资。[34]笔者以为这也有一定的道理，至少可以用来区分民间借贷、商业银行存款和企业（公司）债券的不同，这些虽然都是还本付息的安排，但后两者更符合上述被动投资的条件。
《解释》中利诱性要素中具有承诺性条件，即“承诺在一定期限内……给付回报”。这个承诺性其实可以解释为隐含了被动投资的性质，因为既然集资者承诺回报，说明该利润并非来自于投资者的自己努力，而是来自于集资者。不过，起草人将承诺性解释为“不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报”，[35]仅从时间限度上来理解承诺性，并不足以揭示集资活动中投资的被动性。
（三）资金用途
综合上述讨论，集资活动中的集资性质可以概括为一个重要因素：被动投资性。具体如何认定，则可以从两个方面来考量：（1）资金提供方以获取利润为目的；（2）该利润主要来自他人的努力。相比《解释》以“吸取资金”和“承诺给付回报”作为界定标准，以“被动投资性”作为界定标准更为准确，操作起来也更简单。
在这种集资性质的界定中，集资者集资之后的用途并不重要，其是否用于生产经营活动，只能影响到对于是否具有“非法占有目的”的认定，并不能影响到对集资性质的认定。《解释》将“用于正常生产经营活动”放人了量刑情节的考量上，而没有放人定罪情节的考虑上，是正确的选择。[36]不过，《解释》给予的这个豁免却可能让人误解：如果用于正常的生产经营活动，并且能够及时清退资金的，就免于刑事处罚甚至不作为犯罪处理，则界定非法集资活动还有什么意义？
之所以认定非法集资活动，就是因为该类集资活动需要经过许可才可从事。法律之所以规定集资活动需要经过事前许可，是出于保护投资者的目的。虽然由于存在间接融资和直接融资的不同，存款主要表现为一种间接融资安排。[37]但既然《解释》试图用吸收存款罪处理所有的一般非法集资活动，则对于存款的这种间接融资性质不宜过多强调。那些将集资款主要用于“正常生产经营活动”的集资活动，也许只是证明了其具有直接融资的性质，就非法集资罪本身来说，其在非法性上没有任何减轻，不宜将其作为减轻情节予以考虑。[38]当然，将“能够及时清退所吸收资金”作为减轻情节是合理的，因为没有造成社会损失，减少了社会危害性。
三、非法集资的公开性
实际上，我国金融法律并不要求所有的融资活动都必须经过批准。《证券法》第10条第1款仅要求“公开发行证券，必须经过国务院证券监督管理机构核准”。《商业银行法》第11条也仅仅规定“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。甚至作为非法集资最主要罪名的“吸收存款罪”，也规定的是非法吸收或者变相吸收公众存款罪。因此，公开、公众就成为界定非法集资活动的另一个重要因素。
但对于公开性的界定，我国立法和司法机关都一直采取了一种让人误导的表述，以“特定”或者“不特定对象”作为是否涉及公众的核心界定要素。《解释》仍然沿用了这一标准，在第1条第1款规定“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为认定非法集资的条件。不过也许是考虑到这一标准的模糊性，该条还增加了另一项必要条件，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。这存在两个方面的问题，下面分别讨论。
第一个问题是：以宣传方式作为界定非法集资的必要条件，缩小了非法集资的范围。以公开宣传手段开展非法集资活动，无疑涉及到了社会公众。但反过来推导，认为非法集资的公开性就一定具备公开宣传方式，则并不成立。实践中，固然有很多采用各种公开宣传手段的非法集资活动，但也有很多在地下通过熟人口口相传的集资安排，后者如各类非法传销活动。实际上，在最近热议的浙江东阳吴英案中，被告人吴英以集资诈骗罪被一审判处死刑，但一审法院认定吴英所直接集资的对象不过11人，吴英也并没有采取公开宣传的方式去集资，而是以这11人作为“集资管道”。[39]
公开宣传只是认定非法集资公开性的一种辅助手段或者充分条件，但不是必要条件。有之，则必具有公开性，无之，则未必具有公开性。这一点在《证券法》第10条对证券公开发行的界定中表现的特别明显。该条第2款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；……”同时，该条第3款又规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。可见，《证券法》在界定公开发行时，并未将宣传方式作为必要条件，而是作为并列的补充条件。
因此，《解释》对于公开宣传方式作为认定非法集资公开性的一种并列条件，而不是作为必要条件之一，比较合适。
