实际上，这些豁免规则不仅仅对于案件审理有指导意义，民间融资者如果能够在上述豁免规则内行动，其合法性将得到保障，因此，这些“安全港”对于民间融资活动的合法开展，可能更具有意义。
（二）《解释》中存在的问题
《解释》明确非法集资类案件审理的定罪和量刑标准，有助于此类案件的审理工作，同时通过提供豁免规则，也为民间融资者提供了合法运作的空间。从这些方面来说，《解释》将为中国民间金融活动的合法生长提供更为宽松的“生态环境”，为中国经济的健康发展提供更为有力的保障。
不过，在其最核心的任务—非法集资活动的定义方面，《解释》虽然也作了努力，却成效不显，颇有值得商榷之处。《解释》以四个具体条件界定非法集资活动，包括了非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。尽管《解释》将原有文件中定义非法集资的要件修改了两处：一处是将原有的未经有关部门批准和以合法形式掩盖其非法集资性质两个要件合并为“非法性”要件，另一处是增加了公开性要件。[14]但实际上，非法性要件只是认定非法集资活动的辅助要件，并不重要，因为只有在相关交易活动被认定为构成公开集资行为时，才需要讨论该行为是否经过有权机关批准，或者是否合法。按照我国法律，公开集资的行为都是必须经过有权机关批准的，[15]因此首先必须讨论的是相关争议活动是否构成了公开集资活动，然后才谈得上其是合法还是非法。
对于认定相关争议活动是否构成公开集资，最重要的是两个关键因素：该活动是否具有集资性质，以及该集资是否面向社会公众、具有公开性。《解释》恰好在这两个关键因素上含糊其词，没有明确的界定。
对于集资性质，《解释》使用了“吸收资金”的概念，并在第1条第3项用所谓的“承诺在一定期限内……还本付息或者给付回报”的所谓“利诱性”作为辅助界定条件，实际上仍然是沿用原有界定方法中“还本付息承诺”的条件，[16]不过增加了“给付回报”的说法，使其不再局限于固定回报承诺。[17]不过，这种界定仍然并不清晰。例如，一些加工厂将其工作外包，工人提交保证金后可以领取原材料自己回家加工，然后交货并领回保证金和劳务报酬，这种交易模式是否构成向公众集资？
实践中，非法集资者多采用伪装的商品销售或者生产经营的方式吸取资金，花样翻新，不胜枚举。在这些交易中，回报多被伪装成商品销售或者生产经营的利润。如何将这些伪装的交易与正常的商品销售或者生产经营活动区别开来？这正是定义要解决的核心问题。但《解释》在这一点上却欠缺作为，反而在第2条通过列举的方式列出了10类交易，试图为案件审理提供指导。这显然是刻舟求剑的做法。象武林高手飞花摘叶皆可伤人一样，聪明的非法集资者也是“万物皆备于我”，任何东西均可成为集资载体。2000年中国人民银行归纳的非法集资形式还只有7种，[18]到2007年，国务院法制办公室已经将其归纳为4大类、12种类型，[19]其中有许多都是《解释》第2条没有包括的。花样翻新的集资类型岂是《解释》所能穷尽？而且一旦《解释》列明了某些具体的集资载体或者集资形式，非法集资者恰好可以避开，从而更具有迷惑性。
对于公开性，《解释》实际上使用了两个条件来进行界定，即第1条的第2项和第4项，前者是对公开宣传方式的规定，后者才是对公开性的界定。只要采用了公开宣传的方式，无疑就满足了集资的公开性要求。但将该因素作为界定非法集资活动的必备条件，却缩小了定义的范围，也因此带来所谓的口口相传如何认定的困难。[20]如果不采取公开宣传的方式，是否就一定不涉及社会公众，不需要法律特别保护？显然并非如此，否则《解释》也就不需要用第4项再对公开性进行限定了。
但该第4项对于公开性的界定仍然延用了原有界定方法中“不特定对象”的说法，继承了该说法的模糊性和误导性，也由此导致在第1条第2款设置了一个很可能被滥用的豁免规则：在亲友和单位内部集资的，不构成非法集资。[21]该豁免显然是来自于对所谓特定和不特定对象的区分。正是由于起草者认为亲友或者单位内部人员是所谓的特定对象，认为该集资行为不涉及公众，不具有公开性，因此才会豁免该类集资行为，认为其不属于非法吸收公众存款。然而这显然与立法上界定集资对象是否特定的意图相违背，也与非法集资的实践并不相符。无论是亲友还是单位内部人员，其与非法集资者的关系亲疏并不相同，虽然这些关系可能成为豁免的一个理由，[22]但显然需要具体情况具体分析，不能一概豁免。在传销实践中我们已经熟悉的所谓“杀熟”，以及某些带有强迫性的单位集资活动，都说明该豁免范围过大，存在被滥用的可能性。《解释》的这一误设源于对公开性没有准确清楚的认识。
实际上，本文认为《解释》的另一个重要豁免规则—用于正常生产经营并能及时清退资金的，免于处罚或者不作为犯罪处理—也存在过于宽松的可能，而这恰好是来自于对于集资性质的某种误解。
因此，本文以下部分将分别讨论非法集资界定的这两个关键因素：集资性质和公开性。
二、非法集资的集资性质
某项交易活动是否具有集资性质，而与一般的商品交易或者生产经营活动不同，是个很难判断的问题。必须抓住集资活动的某些本质特性，才能准确将其界定出来。《解释》以“吸取资金”和“给付回报”作为界定集资性质的关键因素，但这两个因素其实都很难清楚界定出某个行为的集资性质。
（一）吸取资金—投资性
以“吸取资金”作为界定集资性质的关键因素，虽然好像说到了问题的本质，但实际上并不具有可操作性，因为没有抓住问题的关键。对于卖方来说，出售任何东西，不论是一般的商品，还是某项投资权益，谁不以“吸收资金”为目的？任何商品制造者，除了从事慈善事业之外，当然都以销售商品、回笼资金、赚取利润为目标。吸取资金的目的（传统上表述为“集资目的”）虽然是集资交易的一个部分，甚至从理论上来说，是集资交易能够发生的启动因素，但由于其为集资者的主观感受、内心思量，很难准确界定。并且，仅仅具有集资目的，也不具有可归责性。
集资活动有交易双方，分别为资金稀缺方和资金提供方。既然从资金稀缺方的集资目的不能区别出此类交易，从资金提供方呢？在典型的集资活动中，资金提供方的目的和其他类型的交易并不相同。在其他类型交易中，购买者以获取交易标的为目的，例如在一般的商品交易中，购买者的目的是获取商品或者服务。但在集资活动中，无论交易载体为何，买方（资金提供方）的目的是为了获取未来的收益。这才是区分集资交易与其他类型交易的关键因素：投资性。
