在构建和谐主义诉讼模式过程中,公诉权与被害人权利特殊冲突的解决具有重要的现实意义。从现有的刑事诉讼法律体系看,我国采取的是公诉为主、自诉为辅的结构,特别是1996年《刑事诉讼法》把被害人定位为当事人,但实际上被害人并不享有完全的当事人权利,在公诉案件中,“被害人实际上首要的仍是被当作证人看待”;[13]在自诉案件中,虽然被害人享有相对充分的当事人权利,却因操作性等问题而在实务中较少适用,如2007年,我国刑事自诉案件占全部一审案件的比例仅为2.76%。[14]而且,对于自诉案件,如果证据不足且可由公安机关受理的,法院可将案件移送公安机关立案侦查,案件处理的进程一旦脱离被害人的掌控范围,其陈述仅作为刑事证据之一,而不能以撤诉方式对被告人予以“宽恕”。在本文所探讨的前述特殊案件中,被害人与被告人之间的矛盾往往需要通过特殊的方式予以解决,起诉判刑可能产生背道而驰的作用。解决冲突也是具有可行性的,因为牵涉身份关系的刑事案件比较特殊,其发生场域与危害范围具有特定性,适当拓展被害人的权利并不会造成对刑事诉讼目的的冲击。
四、衡平冲突过程中身份关系的引入
公诉权与被害人权利的冲突直接表现为国家的积极态度与被害人的消极反应,实质上也是国家公权力在公共秩序与个体需求之间的取舍难题。“从刑事诉讼程序的角度来看,如果只由国家公诉机关来代位追诉被告人的刑事责任,而剥夺被害人充分参与刑事诉讼程序并影响判决的权利,实质上是国家变相对被害人进行了第二次侵害。”[15]适当拓展被害人参与权或一定程度上的决定权是必要的,但这必须建立在一定的前提条件下,即不影响公诉权的主导地位,否则,这种拓展将成为历史的倒退,势必产生诸多难以预料的负面影响。
解决公诉权与被害人权利的冲突并不是一项彻底性的变革,因为这并不是对现有制度的否定,更确切地应视为一种衡平与调适,即让公诉权的行使更具人性化,因此,解决的进路无法通过建立单一的机制实现。从理论上探讨公诉权的边界问题也许是容易的,但付诸制度建立时却往往难以明确划定,因为权力的边界问题涉及的是价值判断,是极具主观性的思辨过程。转型期社会价值的多元化也使得直接划定边界问题十分困难,采取这样的做法又将陷入另一种类似的冲突中。在公诉权占据主导地位的前提下,特殊冲突的直接根源在于该权力机制的机械性,由此解决的关键在于如何使公诉权的行使更具灵活性以体现刑事诉讼的实质目的,公诉自由裁量权的建立健全将有益于该问题的解决。宽严相济刑事司法政策的确立为公诉自由裁量权的行使提供了必要的依据,也奠定了良好的基础,但这一政策并未直接体现被害人参与权的拓展。由此,解决这一问题可以从以下几点考虑:
一是,应在刑事诉讼中凸显身份关系因素的作用。家庭仍是当前社会的重要组成单位,而中国作为具有悠久文化传统的国度,在建立法治国家过程中不能忽视家庭伦理这一重要因素。对于发生在婚姻关系或家庭关系内的刑事案件,应加大被害人的程序参与权,至少应设置一种机制,在做出是否起诉决定前向被害人征询意见,且该意见应对公诉权的行使具有法定的效力。当公诉机关经审查认为应予以不起诉,而被害人持不同意见时,遵循现有法律的相关规定;当情况相反时,公诉机关一般不宜直接作出起诉决定,除非有充分的证据证明犯罪嫌疑人具有继续犯罪或进而危害社会的可能性。