以此来考察保证期限和保证期间,我们可以发现:保证期限更符合保证制度的实际情况,因为其概念本身包括了保证期日和保证期间;把“保证期限”改为“保证期间”,反映是不是立法的进步,而是立法的失误。在实践中,保证合同往往约定“保证人承担保证责任直至×年×月×日”,这是个典型的有关保证期日的约定。如果只采用保证期间,那就无法解释“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限”的规定。因为,“主债务履行期限”既可以是一个时点,也可以是一个时段,然而,要发生保证责任,就必须等到履行期限届满,而履行届满就意味着只能是一个时点而非一个时段。因此,对一个在时间轴上的时点而言,只能有早晚和同时之分,而对一个在时间轴上的时段来说,因为是一个时间长度概念,对长度而言,没有所谓的早晚和同时之分,仅有长短之分。所以,《担保法解释》第32条所提出的“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”情形是不存在的,用错了概念,也比错了对象:拿两种没有可比性的事物某一段时间(保证期间)与某一时点(主债务履行期限届满)相比,犯了比较方法之大忌。
(二)保证期间≠保证责任期间
保证期间是否就是保证责任期间?要回答这个问题,就必须弄清楚保证与保证责任的关系。我国《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”结合第7条“具有代为清偿债务能力的”人可作保证人的规定,我们可以把保证理解为保证人负有两方面的负担:一是按照约定履行主债务,即所谓的“代为清偿债务”;二是承担责任,即所谓的“保证责任”。我国《担保法》第13条明确规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”按照债的一般原理,以书面形式缔结的保证人的“代为清偿债务”性质上属于保证债务。于是,保证又可以被理解为保证人依照保证合同而履行保证债务或承担保证责任的人的担保方式。由于我国立法明确使用了“保证人按照约定履行债务或者承担责任”的表述,可以看出立法者还是在注意区分“保证债务”和“保证责任”两个概念。
那么,这两个概念在学者眼中是什么关系呢?习惯性的理解认为保证债务和保证责任都是保证人的负担,没有本质区别。这可以从学者对保证责任所下的定义看出来:“保证责任,是指保证人依照保证合同的约定,于主债务人不履行债务时,向债权人承担的代主债务人履行债务或者赔偿损失的责任。”{1}可见,学者的理解改变了立法的意思。在立法者那里,保证包含着保证债务和保证责任两个方面,姑且称作“保证二重性”,也即是说保证不等于保证责任;而学者却把两者混在一起,保证就意味着保证债务或者保证责任。对此,该如何理解呢?这里涉及合同债务和合同责任的概念比较。通说认为这两者还是有区别的:合同债务是基于合意而产生的义务,无强制性;合同责任是对义务的违反,具有强制性。正是由于债务(义务)和责任的分离,才会出现有债务(义务)无责任的,如自然债务;有责任无债务(义务)的,如监护。当然,债务(义务)和责任重合,是法律的常态。
然而,问题似乎远没有想象中那么简单。保证责任并非是保证人违反保证义务的法律后果,而恰恰是遵循了保证义务的直接结果:保证责任产生的前提条件是主债务人到期没有履行债务——主债务人的违约是发生保证责任的法律事实,而非是保证人违反了合同约定。所以,保证责任不是真正的民事责任,所谓的“保证责任”严格地讲其实是真正的民事义务或民事债务。所以,“保证责任”的学理本质内涵是对保证债务(义务)的误传!尽管有学者认为:“按照大陆法系关于民事责任为债的一般担保的通说,保证责任的确为债的一般担保,加上民法学界已经习惯把保证债务称为保证责任,”所以“把保证责任和保证债务作为同义语来使用”{17}。可见,这是民法学界的一个错误习惯——硬把债务(义务)当成责任!