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论刑法解释的边界和路径

  

  对法官作出的关于某一解释属于扩张解释的判断结论,利益关系人或者无关的第三者可能仍然持有反对意见。在这种场合,需要从程序上解消分歧,也就是说,需要从程序上保障利益关系人或者无关的第三者将自己的反对意见提交上级机关,由上级机关审定。在扩张解释的结论涉及到多数人的利益或者具有重大影响时,需要从程序上保障利益关系人或者无关的第三者将自己的反对意见提交最高人民法院甚至全国人大常委会,由其最终审定。


  

  法律解释,归根结底,就是要揭示法律“作为人类共同生活的某一个问题的公正的、适当的秩序的意义。”[58]通过扩张解释来适用刑法规范,就是要遵循罪刑法定主义,从刑法条文用语可能具有的含义中,获取具有处罚必要性的可以验证的合理结论,在保障一般公民以预测可能性为前提的行为自由的同时,实现以法规范稳定性为基础的妥善处理了各种复杂问题的生活秩序。[59]


  

  四、主要结论


  

  本文的主要结论是:第一,中国刑法学者之所以关注扩张解释与类推适用的界限,少数人是因为认识到扩张解释在运用上比类推适用更为便利,多数人则是因为认识到实行罪刑法定主义,就只能允许扩张解释,必须禁止类推适用。在中国现行刑法典第3条明文规定了罪刑法定主义之后,划清扩张解释与类推适用的界限就是极其重要的。如果不能具体区分扩张解释与类推适用,就可能混淆扩张解释与类推适用,就可能以扩张解释之名行类推适用之实。在扩张解释并不需要最高人民法院核准的情形下,就可能滥用扩张解释,造成比具有严格限制的类推制度更加危险的后果。


  

  第二,如何区分扩张解释与类推适用,是世界性难题。但是,对中国刑法学者而言,还面临着独自的困境:一方面,为了维护司法解释的权威,不得不承认有关的解释是扩张解释;另一方面,为了区分扩张解释与类推适用,又不得不把本来的类推适用论证为扩张解释。在这种矛盾的困境之中,中国刑法学者往往不能真正划定扩张解释与类推适用的界限。为了克服困境,使扩张解释与类推适用的区分成为可能,中国刑法学者除了需要具有直率面对各种司法解释的科学精神之外,还需要在细心辨明扩张解释和类推适用的含义的基础上,以理性的态度,根据罪刑法定主义的要求,符合目的地揭示扩张解释与类推适用在构造上存在的差异。


  

  第三,扩张解释是在刑法条文用语可能具有的含义之内,扩张刑法条文用语的通常含义,赋予刑法条文用语比通常含义更广的含义;类推适用则是对刑法无明文规定的事项,在刑法条文用语的字面含义中不可能包括该事项时,却根据该事项与刑法明文规定的事项具有相似性,而将刑法明文规定的事项的法律效果赋予刑法无明文规定的事项。


  

  第四,在是否处于刑法条文用语可能具有的含义之中、是否具有一般公民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论和是否从罪刑法定主义的理念出发这四个方面,扩张解释都与类推适用存在构造上的差异。


  

  第五,一种合理的扩张解释,需要从四个步骤加以展开:首先应当判断需要解决的事项是否属于扩张解释的对象;其次,需要根据一般公民的预测可能性,对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展,然后根据处罚的必要性进行反向限缩,以获取扩张解释的结论;再次,需要通过法律商谈来检验解释结论的性质;最后,需要通过一种程序性方式,来终局性地解消对实体性问题的分歧。


【作者简介】
冯军,单位为中国人民大学。
【注释】参见贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。
同注,第13页。
“类推适用”,通常称为“类推解释”,但是,因为“类推”实际上并不是一种对法律的“解释”,而是对法律的“适用”,因此,本文使用“类推适用”一词。不过,在引用和评论其他学者的观点时,为了保持意思的连贯性,本文也会使用“类推解释”一词。
参见中央政法干部学校刑法教研室:《中华人民共和国刑法总则讲义》,法律出版社1957年版,第69页及以下。
至今,人们往往也把“扩张解释”称为“扩大解释”。
参见注,第72页。
参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第104页及以下;李光灿主编:《中华人民共和国刑法论》(上册),吉林人民出版社1984年版,第730页及以下;高格主编:《刑法教程》,吉林大学出版社1984年版,第62页及以下。
赵秉志:《简论刑法中的扩张解释》,载《人民司法》1986年第6期。
胡云腾:《废除类推及刑法科学化》,载《法学研究》1995年第5期。
参见陈泽宪:《刑法修改中的罪刑法定问题》,载《法学研究》1996年第6期。
薛瑞麟:《论刑法中的类推解释》,载《中国法学》1995年第3期。
同注
陈兴良:《罪刑法定的当代命运》,载《法学研究》1996年第2期。
参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第48页及以下;陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第39页。
同注
参见刘明祥:《论刑法学中的类推解释》,载《法学家》2008年第2期。
木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第83页。
黎宏:《“禁止类推解释”之质疑》,载《法学评论》2008年第5期。
吴丙新:《扩张解释与类推解释之界分—近代法治的一个美丽谎言》,载《当代法学》2008年第6期。
参见注
刘明祥教授也认为是类推解释,参见注,第62页脚注
参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第101页。
参见陈志军:《刑法司法解释应坚持反对类推解释原则》,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2006年第2期。
参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。
参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第44页;林准主编:《中国刑法教程(修订本)》,人民法院出版社1994年版,第25页;马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第9页。
参见张尚鷟:《中国人民共和国刑法概论》(总则部分),法律出版社1981年版,第18页;李希慧:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第110页。
参见刘志远:《刑法解释的限度—合理的扩大解释与类推解释的区分》,载《国家检察官学院学报》2002年第5期。
参见陈兴良:《罪刑法定的司法适用》,载《华东政法学院学报》1998年创刊号,第31页;张乃翼:《刑法总论讲义》,辽宁人民出版社2006年版,第25页。
参见注
邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第195页。
参见注张明楷书,第37页。
参见冯军、肖中华主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第53页;注刘明祥文。
屈学武主编:《刑法总论》,社会科学文献出版社2004年版,第16页。
参见注
参见王勇:《定罪导论》,中国人民大学出版社1990年版,第200页及以下。
参见注
参见王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第89页;周光权:《罪刑法定原则的司法运用》,载《江海学刊》1999年第6期。
参见注张明楷文;注黎宏文。
参见张乃翼:《刑法总论讲义》,辽宁人民出版社2006年版,第25页。
参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1993年版,第41页。
参见《汽车和挂车类型的术语和定义》,载百科网http: //api. baike. com/viem/4033. htm?func=retitle, 2011年11月20访问。
根据某些学者的论述,将倒卖飞机票解释为倒卖车票、船票,是扩张解释。参见赵秉志:《简论刑法中的扩张解释》,载《人民司法》1986年第6期。
同注
参见注
爱新觉罗·溥仪:《我的前半生·太监》,东方出版社2007年版,第67页。
老舍:《四世同堂》,北京出版社出版集团、北京十月文艺出版社2005年版,第25页。
冰心:《关于女人·张嫂》,宁夏人民出版社1999年版,第91页。
关于死亡的标准,中国刑法学界的通说采用的是综合标准说,即根据自发呼吸停止、心脏跳动停止和瞳孔反射机能停止这三个要素,来判定人的死亡,而没有采用脑死亡说。参见注张明楷书,第636页。
《新华词典》,商务印书馆1987年版,第564页。
“百度百科”网站“卖淫”条目,http://baike.baidu.com/view/163719.htm, 2011年12月12日访问。
同注张明楷书,第838页及以下。
2003年1月至8月间,被告人李某先后伙同刘某等人,通过以高薪为诱饵招聘“公关先生”,招募和组织多名男青年在其经营的位于南京市秦淮区的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧,多次为男性同性恋者提供有偿性服务。被告人李某从中牟利12.47万元。2003年8月17日,李某等人被南京市秦淮区警方以涉嫌组织卖淫而拘捕。警方向秦淮区检察院报送提请批准逮捕书,请求对李某等人以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪予以批准逮捕。秦淮区检察院认为,刑法对组织同性卖淫行为没有明确规定,按照“法无明文规定不为罪”的刑法原则,李某等人的行为难以定罪,遂决定不予批准逮捕。秦淮警方对此决定表示不服,在将李某等人释放的同时,又向检察机关申请复议。复议申请失败之后,公安部门转而向江苏省政法委员会做了汇报。省政法委专门就此案开会研讨,经协调决定由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后,随即向全国人大常委会进行汇报。2003年10月下旬,全国人大常委会下属的专门委员会做出口头批复:组织男青年向同性卖淫,比照组织卖淫罪定罪量刑。2004年1月,秦淮区检察院以李某涉嫌组织卖淫罪向秦淮区人民法院提起公诉。2004年2月6日,秦淮区人民法院对本案予以不公开审理。同年2月17日,秦淮区人民法院以组织卖淫罪对李某判处有期徒刑8年,罚金6万元。
同注,第119页。
同注张明楷书,第840页。
参见北京市第二中级人民法院(2007)二中刑终字第01966号刑事判决,载中国普法网http://www.legalinfo.gov.cn/pfkt/content/2009-07/03/content-1117906.htm, 2011年12月12日访问。
J·哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第280页。
A·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第143页。
H-科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第213页。
刑法解释的基本立场上,我与梁根林教授的见解相同。参见梁根林:《刑法适用解释的难题—以最高人民法院对奸淫幼女的“批复”为视角》,载《吉林大学社会科学学报》2004年第1期。


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