在区分扩张解释与类推适用上,中国刑法学者还面临着独自的困境。无论是在1979年《刑法》适用期间还是在1997年《刑法》颁行之后,有关机关都作了不少的司法解释,其中一些司法解释名义上是扩张解释,实际上却是类推适用,这就使得中国刑法学者处于一种矛盾的困境之中:一方面,为了维护司法解释的权威,不得不承认有关解释是扩张解释;另一方面,为了区分扩张解释与类推适用,又不得不把本来的类推适用论证为扩张解释。在这种矛盾之中,中国刑法学者往往不能真正划定扩张解释与类推适用的界限。例如,1979年《刑法》第170条规定了“以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画”的犯罪及其处罚,在我看来,把淫秽性的“杂志期刊”解释为“淫书”、把淫秽性的“照片”解释为“淫画”应该属于扩张解释,但是,最高人民法院在1985年7月8日《关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等犯罪案件如何定罪问题的批复》中称:“对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第170条的规定定罪量刑,不需要适用法律类推。”有学者认为,最高人民法院的这一解释是扩张解释,[20]但是,因为录像、影片、电视片本身不具有“画”的视觉效果,只有通过播放才能产生视觉效果,所以,把淫秽录像、影片、电视片直接解释为“淫画”,不是扩张解释,而是类推适用。[21]如果根据1979年《刑法》第170条的规定把以营利为目的,制作淫秽录像、影片、电视片的行为认定为犯罪,那么就是在类推定罪。又如,1997年《刑法》第145条规定了“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康”的犯罪及其处罚,最高人民法院、最高人民检察院在2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中称:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”这样将“购买”评价为“销售”,实际上属于类推解释。[22]再如,1997年《刑法》第163条规定了“公司、企业的工作人员”的受贿犯罪及其处罚,在2006年6月29日《刑法修正案(六)》把“其他单位的工作人员”扩充为《刑法》第163条规定的犯罪主体之前,最高人民检察院早在2002年2月25日就下发通知指出:“根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定,对于足球裁判的受贿行为,可以依照《刑法》第163条的规定,以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉。”很难认为最高人民检察院的这一解释是扩张解释,因为根据《中国足球协会章程》的规定,中国足球协会属于社会团体法人,不是公司、企业,足球裁判不属于“公司、企业人员”。[23]
如何区分类推适用与扩张解释确“是刑法学永恒的课题”。[24]为了克服困境,使扩张解释与类推适用的区分成为可能,中国刑法学者除了需要具有直率面对各种司法解释的科学精神之外,还需要在细心辨明扩张解释和类推适用的含义的基础上,以理性的态度,根据罪刑法定主义的要求,符合目的地揭示扩张解释与类推适用在构造上存在的差异。
(一)扩张解释的含义
在如何区分扩张解释与类推适用上产生的困难,主要源于人们对扩张解释含义的不同认识。
不少中国刑法学者认为,扩张解释就是扩张刑法条文的字面含义。例如,中国刑法学界的通说认为,所谓扩张解释,是指根据刑法立法原意,对刑法条文作超过字面意思的解释(根据立法原意扩张条文字面意思说)。[25]有的刑法学者认为,所谓扩张解释,是指根据立法者制定某一刑法规定的意图,结合社会现实需要,将该规定中所使用的词语的含义扩大到较字面含义更广范围的解释方法(根据立法原意与社会现实扩大刑法条文字面含义说)。[26]有的刑法学者认为,所谓扩张解释,是指将刑法条文字面含义扩大,以符合刑法规范可能蕴含的最大含义(扩大条文字面含义以符合刑法规范可能蕴含的最大含义说)。[27]还有刑法学者认为,所谓扩张解释,是指将刑法条文作大于其字面含义的解释(扩大刑法条文字面含义说)。[28]