第二步,是获取结论:需要根据一般公民的预测可能性,通过对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展,然后根据处罚的必要性进行反向限缩,以获取扩张解释的结论。
首先,要根据刑法条文用语的日常使用方式,来确定被解释用语的通常含义。平义解释是说明刑法条文用语的通常含义,而限制解释和扩张解释则是以平义解释为基础来说明刑法条文用语的含义。与限制解释一样,扩张解释也是以刑法条文用语的通常含义为参照物的,只不过限制解释是从刑法条文用语的通常含义向内限缩,而扩张解释是从刑法条文用语的通常含义向外扩展。例如,在目前的中国,“人”的通常含义中包括他人、本人和脑死亡者,[48]但是不包括胎儿。如果对“故意杀人”中的“人”进行限制解释的话,那么,“故意杀人”中的“人”就会不包括“本人”、“脑死亡者”和“胎儿”;如果对“故意杀人”中的“人”进行扩张解释的话,那么,“故意杀人”中的“人”就会包括“怀孕即将届满九个月的具有胎动的胎儿”,一般的中国人都会在触摸到怀孕即将届满九个月的胎儿的胎动时,感受到新生命的存在。
其次,要根据一般公民的预测可能性,来寻找被解释的法条用语的边缘含义。扩张解释就是要从刑法条文用语的通常含义向外扩展,但是,在扩张解释中,刑法条文用语含义的最远边界是由一般公民的预测可能性来确定的。如果将刑法条文用语的含义进行无限的正向扩张,使其超出了一般公民的预测可能性,那么,就不再是扩张解释,而是类推解释。例如,在中国,“卖淫”的通常含义是“妇女出卖肉体”;[49]但是,“卖淫”的字面含义更广,是指“为获取物质报酬(金钱、礼物等),以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”,[50]一般公民完全可以理解这一广义的卖淫概念,据此,完全可以解释说“组织男性向男性卖淫或者组织女性向女性实施口交、肛交等类似性交行为的,也成立本罪”。[51]因此,对于有关组织同性之间卖淫的案件,法院认为,组织男性向男性卖淫的,也成立组织卖淫罪。[52]应该说,法院关于“卖淫”的这一解释是正确的,它没有超出一般公民的预测可能性,属于应当允许的扩张解释。
再次,要根据处罚的必要性,确定扩张解释的合理程度。“某些扩大解释虽然并不一定违反罪刑法定原则,但其结论也可能不具有合理性”。[53]因此,针对一般公民能够理解的字面含义,也往往需要根据刑法规范的目的,以处罚的必要性为根据,在刑法条文用语的边缘含义与通常含义之间进行反向限缩,使解释结论接近刑法条文用语的通常含义。例如,对《刑法》第359条中“容留他人卖淫”的含义,就应该在“容留他人卖淫”的边缘含义与通常含义之间进行符合刑法规范目的的限缩。“容留他人卖淫”的通常含义,是指“允许他人在自己所有的场所卖淫”;“容留他人卖淫”的广泛含义,也包括“允许他人在自己管理的场所卖淫”。因此,可以解释说“容留他人卖淫”包括“允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所”。[54]但是,在房屋的管理人以合理的租金与他人签订了房屋租赁合同后,在房屋租赁合同期内,发现承租人在所租赁的房屋内从事卖淫活动而不制止的,不应认为房屋的管理人成立容留卖淫罪。应该认为,房屋的管理人以合法的方式将房屋租给他人后,在房屋租赁合同期内,没有阻止承租人实施犯罪活动的义务,因为一个合法的房屋租赁行为本身不可能使出租人成为阻止承租人在所租赁的房屋内实施犯罪活动的保证人,出租人充其量像每一个公民一样负有向司法机关报告承租人可能或者正在所租赁的房屋内实施犯罪活动的义务。遗憾的是,有关法院并没有对“容留他人卖淫”进行符合刑法规范目的的必要限制,而是认为在出租房屋后,出租人明知承租人从事卖淫活动而不制止的,也成立容留卖淫罪。[55]
第三步,是检验结论:特别需要通过法律商谈来检验解释结论的性质。
某一结论,是运用扩张解释得出的?还是适用类推得出的?这会在不同的利益关系人之间产生意见分歧。当结论不利于被告人时,被告人和辩护人会主张这是类推适用,应予禁止;被害人和公诉人会主张这是扩张解释,应予采纳。在这种利益关系人相互争执的情形下,应该通过法律商谈来检验解释结论,即,“在一个非强制但有秩序的比赛那个论据更好的竞赛中,在最好信息最好理由的基础上”,由“一个成问题的有效性主张的提出者和反对者把这种有效性主张作为问题来进行讨论,并且,在放开行动和经验之压力的情况下,采取一种假设性态度,凭借理由、而且仅仅凭借理由来检验所提出的那个有效性主张是不是站得住脚”,从而“为一个有争议的意见赢得一种普世观众群体(ein universal Auditorium)的同意”。[56]只有在利益关系人充分的、不强制也不扭曲的论辩中,法官才能检验到底是扩张解释还是类推适用。
根据怀疑时有利于被告人的原则,即使经过法律商谈,也未能验证某一不利于被告人的结论是扩张解释的结果时,法官就应该将该结论视为类推适用的结果,放弃采用该结论。
第四步,是解消分歧:对实体性问题的分歧,最终需要一种程序性方式来解消。
关于实体性问题的分歧,并非总是能够通过对问题的实体性论辩来解消,因为实体性问题本身包含着价值选择。即使进行了充分的法律商谈,也没有办法改变一种看法:根据与刑法条文用语核心含义的相似性所获得的边缘含义,就是类推适用的结果。但是,“法院程序不能继续至无止境的地步,或者只继续到‘论证满足’的程度(什么时候会有这样一种一致性的满足呢?),相反地,它即使没有共识也要终结,它不是只为真理与正义服务,它也为法院判决,包括因不正确的法院判决产生既判力的法律和平而服务,这在一个理性的论述中是完全不可能的。”[57]为了能够对总是存在的关于实体性问题的分歧作出“决疑”,为了获得法律和平,就需要一种程序性的争议解决方式。