其二,人身关系与财产关系的划分有不周延之处。一是知识产权就兼有人身权与财产权的双重属性。二是随着社会经济生活的渗透,一些人身权也被赋予财产价值,法人的名誉权即是例子。在这样的情况下,所涉及的法律规范究竟归于何处,就颇为困难。而法典化的要害就在于逻辑性和体系性。
本来人身权与财产权也是一种基本的民事权利分类方法,以权利为线索展开的民法典分则选择人身关系财产关系作为基本的结构也是很自然的考虑。但问题这种安排无法与我们所使用的德国潘得克吞体系语境下形成的语汇相协调。所以以人身权与财产权的二元结构替代物权与债权的二元结构并不是一个现实的方案。
(三)中国民法典草案
提交全国人大常委会审议的民法典草案包括总则、物权法、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用法共九编。
不仅合同法、婚姻法、收养法和继承法是原封不动地将现行法编入,更重要的是各编的设置和顺序看不出任何逻辑关联。
其一,去掉债权总则,债法仅保留合同的规范,这样的安排毫无疑问意味着彻底打破了德国民法典物权与债权二元对立的结构模式。比徐氏民法典更糟糕的是,官方草案在解构潘得克吞体系后,却不准备以任何方式建构起有内在逻辑顺序的结构替代之。债权走了,物权留下了,立法者似乎从未考虑概念结构上的对称性。面对这样一部草案,我们只能遗憾地说各编不过是随机设置。
其二,侵权法脱离债法而归入民事责任的范畴。这意味着在分则部分除了民事权利的规定,最后多了一种民事责任的规定。体例上徒增混乱,却无实益。在潘得克吞体系下,侵权作为一种债的发生根据存在。这是继受罗马法中私犯和准私犯的概念而来,是大陆法系悠久的法律传统的重要部分。侵权法作为债法的一部分不仅结构谨严,而且在这样的体系下也具有充分的发展空间。笔者认为没有必要改变对侵权法的债的定位。
上述几种方案,或过于拘泥于潘得克吞体系的物权与债权二元结构,或彻底抛弃这一结构,都会造成一定的困难。本文提出以绝对权与相对权的二元结构构建民法典体系即是希望立足于改良的态度,制定一部既延续传统,又适应时代要求的民法典。
【作者简介】
胡波,单位为暨南大学。
【注释】 巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年第1版,第100页以下。
尹田:《物权与债权的区分价值:批判与思考》,《人大法律评论》2001年卷第二辑。
尹田:《物权与债权的区分价值:批判与思考》,《人大法律评论》2001年卷第二辑。
薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》,《中外法学》2003年第1期。
薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》,《中外法学》2003年第1期。
关于德国民法典百年来以法官造法与一般条款弥补法律规范之不足的发展过程,可参见向明恩:《德国民法一百年之回顾与展望》,《东吴大学法律学报》第十三卷第一期。
陈华彬:《中国制定民法典的若干问题》,《法律科学》2003年第5期。
关于人格权制度独立成编的理由,王利明教授已有完整而精辟的论述。参见王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》,《法学研究》2003年第2期。
徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第68页。
徐涤宇:《民法典的形式理性和中国市民法理念的培植——以历史的描述为线索》,《法商研究》2002年第3期。
在物权与债权的二元结构下,知识产权与人格权没有适当的位置归属。首先不能放在物权与债权之下。其次也不能像亲属、继承放在后面,因为这二者并不是兼有对物权与对人权的属性。
徐国栋提出的民法典结构是以人身关系和财产关系的二元结构为基础的。按照民法典的分则依民事权利展开的看法,也可以说是以人身权与财产权的二元结构替代德国民法典物权与债权的二元结构。单从逻辑自洽性的角度考虑,这是一个优美的方案。
梁彗星将当前关于民法典编纂体例的意见归纳为三条思路。参见梁彗星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第1页以下。
梁彗星:《松散失、汇编式的民法典不适合中国国情》,《政法论坛》2003年第1期。
梁彗星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第67页。
卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2002年版,第300页。
迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第65页。
徐国栋语,参见徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。
梁彗星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第17页以下。
王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》,《法学研究》2003年第2期。
吴汉东:《知识产权立法体例与民法典编纂》,《中国法学》2003年第1期。
梁彗星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第9页。
徐氏体例,可参见徐国栋《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第57页以下。
梁彗星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》,载《政法论坛》2003年第2期。