中国民法典编纂体例之我见
——以绝对权与相对权的二元结构为中心
胡波
【摘要】以物权与债权二元结构为基础的德国民法典体系已无法包容一些重要的基本民事权利类型和民事法律规范，制定中国民法典时有必要加以改良。本文提出以绝对权与相对权的二元结构为中心确定中国民法典编纂体例的新思路，既承袭我国业已形成的德国民法思维传统，又是对物权与债权二元结构的发展。
【关键词】物权与债权二元结构；绝对权与相对权二元结构；民法典；编纂体例
【全文】
中国民法典的编纂体例问题引发了学界不同层次的学术争论。争论的焦点之一可以归结到对待德国民法潘得克吞体系的态度问题，是固守该体系的基本结构，还是加以改良甚至彻底抛弃。而争论的各方都没有给予充分注意的是，潘得克吞体系是以物权与债权的二分法为基础。在一百多年后重新审视该体系时，遭遇的主要问题正是此二分法架构已无法包容一些重要的基本民事权利类型和民事法律规范。
面对材料突破形式的局面，既要顺应社会生活实践发展和法律样态变迁的要求，又要承袭我国业已形成的德国民法思维传统，本文提出以绝对权与相对权的二元结构为中心建构我国民法典的新思路。
一、 历史脉络：物权与债权二元结构的形成
区分物权与债权的观念其雏形可追溯至罗马法。早在盖优士的《法学阶梯》中，已经做出“对物之诉”（action in rem）与“对人之诉”(action in personam)的划分。在《法学阶梯》人、物、诉三编制的架构下，其中“物”的部分即依据对物权与对人权的界定按照财物法、继承法和债法的顺序展开。这个基本的结构亦为优士丁尼所沿袭。[1]
虽然罗马人还不能使用法权的语汇，更没有提出物权的概念，但他们创造了所有权、役权、永佃权、地上权、抵押权、质权等具体财产支配权的基本形式，并且基于其与对物之诉的共同联系敏锐地将其归纳到财物法之中。同时罗马人形成了基于契约、准契约、私犯和准私犯发生的债的观念。这样罗马法事实上已经揭示了对物的支配权与对人的请求权的差异，提供了区分物权与债权的基本材料及基本思路，并且使对物之诉与对人之诉的区分发挥着基本的架构功能。[2]
物权与债权二元结构的真正确立是以物权概念的明确为前提。“近代大陆法之物权概念由中世纪（11-13世纪）欧洲前期注释法学派正式提出。立法上物权概念的第一次使用为1811年《奥地利民法典》（第307条）所为。”[3]潘得克吞学者则以罗马人所不熟悉的权利语汇，将对物之诉与对人之诉“翻译”为对物权与对人权的二分法结构，并揭示了它在民法体系中的基础性地位。
至1807年的海赛体系，物权与债权的二元结构不仅完全成熟，而且在总则分则的结构模式下成为潘得克吞体系据以展开的基本范畴。在海塞最终确立的潘得克吞体系中，总则服从于体系化的目的，分则以权利或者说法律关系内容的逻辑顺序展开。物权与债权这一私法关系的二分法则成为确定体系结构的标准。除了依次规定物权与债权，在性质上略显含混，或者说兼具对世权与对人权属性的家庭法和继承法则放到物权编与债权编之后。[4]
