民法典不可能囊括一切民事法律规范,这样在确定民法典的体例结构时就有一个取舍和取舍的标准问题。为实现体系化的要求,作为法典的应有之义民法典应该对基本的民事权利做出无遗漏的规定,而且分则部分按照法律关系的内容——民事权利逐一展开。作为一种基本的民事权利类型,人格权与身份权、物权、债权、继承权居于并列的位阶,应该独立成编。这既合乎法典编排的形式逻辑要求,也与人格权法律规范内容已颇为丰富的现实相吻合。[8]
知识产权被排除在潘得克吞体系和德国民法典之外,盖因当时虽已有专利、商标和版权立法,但对于知识产权的总体认识还不成熟,更多的是把知识产权理解为特权或精神权利。在尚不能在专利法等具体法律的基础上形成关于知识产权的概念、性质、特点、保护方式的总括性理论的情况下,特别是还没有达成“知识产权为私权”的一致看法的情况下,知识产权不具备进入潘得克吞体系和德国民法典的可能性。
进入二十世纪以来,知识产权在社会生活中发挥日益重要的作用,无形财产权的经济价值大有超过有形财产之势。与此相呼应,知识产权的学科体系日渐成熟,对知识产权作为一类独立的民事权利的总体性认识业已形成;特别是“知识产权为私权”已成为各国政府和学界的共识。所以知识产权进入民法典,时代背景已经提供了可能性。
同人格权一样,知识产权也是一类重要的基本民事权利,所以在中国民法典中以独立一篇加以规定是私法形式理性的必然要求。学者反对知识产权独立成编,理由倒不是否认其合理性,主要认为知识产权法变动频繁,间有公法性规范,要纳入民法典技术上存在困难。
笔者认为就知识产权而言,虽然新的权利类型不断出现,传统知识产权为应对生物技术和信息技术的发展也在不断调适。但知识产权法也已形成一些相对稳定的基本概念和原理。专利法、商标法、著作权法在此次完成trips 框架下的修改,也会在一段时间保持大体稳定。因此在中国民法典中就知识产权的基本范畴、保护方式等共同制度和专利、商标、著作权等相对成熟的知识产权类型做出规定,立法技术上并不存在不可逾越的障碍。虽然没有可资借鉴的范式民法典,但这也正为中国民法典的制定者提供了一个为世界提供范式的机会。同时这也是一部二十一世纪的民法典提出的必然要求。
另一方面,人格权和知识产权独立成编是我国80年代以来业已形成的民法思维传统的合乎历史的自然延续。自1986年《民法通则》第五章将知识产权、人身权、与财产所有权、债权并列规定于民事权利项下,此后经典的民法教科书在总论之后,既要讲物权、债权和继承,也要讲人格权与知识产权。包括笔者在内的教师、法官、律师都是读着这样体例的教科书进入法学的殿堂,又遵循这样的思维模式步入司法实践工作。在笔者看来,这才是我国最为真切的不可背离的民法传统。