需要注意的是,在这一报告中“司法分流”(diversion)概念被正式提出,这也是“司法分流”这一概念在官方文件中第一次出现。“司法分流”产生伊始,其实也面临着众多质疑,比如司法不平等、对法治原则的破坏等。尽管如此,这一概念还是迅速传播开来,逐渐被亚洲、欧洲的一些国家所采纳,并纳入司法实践。从20世纪70年代中期开始,司法分流制度开始为各国所援用。以土耳其为例,未成年人如果有较轻的违法行为,一般不会纳入司法程序。在这一年龄段的问题少年中,有将近80%的人被通过司法分流程序进行处理。对于问题少年中的女性,则只有7%被纳入普通司法程序,比例更低。在德国1980年召开的第18届德国未成年人司法研讨会(Jugendgerichtstag)上,首次出现了以“司法分流”为主题的课题组—“避免常规司法程序之路”(Wege zur Vermeidung des foermliehen Verfahrens)。1981年在乌珀塔尔举行的针对未成年人冲突的国际文献与研究中心研讨会—“社会学视角的违法行为预防”(Soziologiseche Perspektiven der Delinquenzprophylaxe),开始了对司法分流实践的探讨。[5]自从1990年德国《少年法院法》修正以来,司法分流在德国未成年人司法适用中发挥了更大的作用。据统计,其司法分流率由1995年的66.7%上升至了2004年的70.7%。[6]
在中国,司法分流仍属于新兴事物。在当前的司法体制中,我国也规定了司法分流(采用不起诉概念,但没有专门针对未成年人的《少年法院法》,刑事案件中关于未成年人的刑事程序依据《刑事诉讼法》的规定执行。此外,对司法分流的适用也有很大的限制,在司法实践中,案件不起诉率非常低。以北京为例,在1998年共有16651起刑事犯罪被立案,其中只有194名犯罪嫌疑未被追诉。[7]即使如此,司法分流作为一个学术热点,尤其是未成年人司法分流程序,也是未来《刑事诉讼法》改革的一项重要内容,应当引起广泛的关注。[8]
3.未成年人司法分流的分类
依据不同分类标准,司法分流可以分为多种类型。按照参与机构的不同,未成年人分流可以分为警察分流、检察院分流与法院分流等形式。警察分流又可分为“ 内部分流”(internal diversion或in house diversion) 和“外部分流” (external diversion)两类。其中,内部分流指的是在将未成年人案件由警方的一个部门移送至另一更适合处理该案的部门的移送方式,内部分流可分为“无转介之分流”与“ 有转介之分流”。“无转介之分流”在司法实践中最为普遍,警方可选择对未成年人施以警告、建议和释放而无需采取任何正式程序。外部分流则是指将该未成年人移转出警方、进入另一处理系统的制度,警方通常采用可接受性、适当性、可得性以及可靠性四个标准来确定外部分流。由此看来,警方是推动未成年人司法分流的主力,《联合国少年司法最低限度标准规则》建议应当对警察予以相关训练和辅导,或是在有条件的情况下在警察系统内部由专业人士成立相关部门,组建专门的司法分流应对机构,以便更高效、更准确地处理未成年人涉罪事件,救助相关未成年人。而法院分流的形式更加多样,通常包括收案与筛选(intake and screening)、拘留(detention)、缓刑(probation)、心理服务(psychological services)、归档(records)、法庭服务(court services)、保护服务(protect iveservices)、医疗服务(medical services)、义工服务(volunteer services)与假释(parole)或善后辅导(aftercare)等。在检察院分流中,司法转向的体现主要是检察官常常以附条件不起诉等形式促成未成年人犯罪的分流,当然,这主要是体现在轻微犯罪的情形下。
除此之外,在特定情形下其它政府部门也有可能承担起司法分流的部分职责。例如我国台湾省桃园县社会局就设有儿童及少年福利课,主要负责未成年人司法分流,涵盖危机干预、学业规划、心理咨询等各个方面。在这里要注意的是,各个国家国情迥异,不同国家和地区司法机关、政府机构特别是非政府组织的权限职责、发展状况都具有相当大的差异,所以参与司法分流的部门不仅仅局限于上述机构,不可一概而论、以偏概全。
按照运作特征,分流一般可分为四类主要形式:真分流、转送非法院机构、减少渗透以及裁判前分流。所谓真分流,是指由执法机关正式或非正式处分未成年人的分流,包括作出不逮捕决定等;转送非法院机构,是指将未成年人安置于社区服务机构;减少渗透, 是指通过减少拘留、删除记录等手段限制未成年人涉入少年司法体系;裁判前分流则指的是在少年法院裁判前,由非司法系统的社区机构对未成年人进行保护、规教。[9]
德国《少年法院法》规定了四类未成年人分流,即不干涉分流、教育分流
、干涉分流与混合分流。其中,不干涉分流是指对未成年人犯罪与偏差行为不采取任何处罚的分流措施,尤其是针对轻微犯罪;教育分流则是指由其他机构(如父母、学校)合作或与调解相结合的分流措施。在前三类分流中,少年法院的法官可以判处涉案少年一些较为轻微的处分,如警告、社区服务以及参加交通违规培训课程等。若少年成功完成上述义务,则可以不受理案件。混合分流则是将上述三类分流灵活结合使用,以期实现对问题少年矫正效果的最大化。澳大利亚将未成年人分流分为“非正式警告或警诫”、“正式警告”、“各种恢复性司法会议”与“涉毒特别条款”等四类。加拿大《少年刑事司法法》将未成年人分流分为警告、训诫与转介等等,这些法外措施在其后的法庭程序中将不能作为证据采用。训诫又可分为警方训诫与皇家训诫两类,主要区别在于前者是联邦司法部长或副省长授权而为,至于皇家训诫则是联邦司法部长授权检察官对未成年犯之训诫。[10]
二、我国未成年人司法分流的现状及必要性
1.我国未成年人司法分流的现状
(1)未成年人违法犯罪现状