另外,《若干规定》中没有界定社会调查员的诉讼地位,因此各地司法实践也认识不一。所谓“名不正,则言不顺”,社会调查员诉讼地位的不明确给社会调查工作带来了诸多不便。社会调查员诉讼地位的不明确会造成其职责、权利、义务和责任的含糊;也可能招致被调查者的不屑和不配合,影响社会调查的效果。
2. 调查内容不明晰
《若干规定》第21条规定的调查内容包括未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况。由于此条规定比较宽泛,所以各地根据自身情况进行了细化和补充。如江苏省规定“自我认识”“帮教条件”也是调查内容;湖北规定“受害人意见”也是调查内容。调查报告是社会调查的总结,调查内容的不统一,就造成了社会调查报告在客观内容方面也不统一。除此之外,实践中对社会调查报告是否应该存在主观内容有着两种不同的观点:“一是认为不需要制作专门的调查报告,只要把各种调查材料汇集提交给法庭就可以,而对材料的加工容易加入制作者的主观成分。在这种理念的指导下,社会调查报告多以表格的形式存在,内容主要由选择题构成。这种表格通常由法院制作,然后下发给有关被调查人填写;二是认为调查报告要专门制作,根据调查的原始资料,进行科学的归纳总结与分析,形成一定的结论,并可以给出一定的建议。”[42]
3.调查员不规范
(1)调查员的权利义务不明确。调查员的权利义务是否明确,关系到调查工作能否顺利开展。在国外,调查工作主要是由缓刑官、家庭裁判所的调查官或者社会福利机构负责,调查员是依据法官的命令或者委托进行调查工作,他们在开展调查工作中法律所赋予的权利范围和应承担哪些义务,没有很明确规定。我国最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件若干规定》第21条的规定也没有规范调查人员的权利义务。如果法院自行调查,那么对案情保密义务当然适用刑事诉讼法的规定;如果法院委托其他社会团体进行调查,那么调查人员享有什么权利和应承担什么义务就成为必须规范的重要法律问题。我国刑事诉讼法规定,被拘押的被告人在判决前除承办案件的检察官、法官和辩护律师外,其他人员是不能会见被告人的。如果调查员没有会见未成年被告人,就不可能全面了解未成年人的人格状况和其他犯罪背景情况,也就不可能很好完成调查报告,更不可能在调查过程中对未成年人进行教育感化。其他开展这项调查工作的法院所委托的调查员也同样面临这个难题。
(2)调查员素质低
国外从事调查工作的人员都是从事未成年人保护工作的人员,包括地方缓刑委员会官员、青少年违法犯罪工作组成员、地方当局社会服务部门的社会工作者、社会福利机构工作人员、家庭裁判所专门调查官等,这些人员素质很高,除具备相应的法律常识外,还具备相应的社会学、心理学、教育学等知识。现阶段,我国从事调查员工作的人员素质参差不齐,而且缺乏专门的培训。比如,社会热爱未成年保护事业的调查员虽有工作热情,但不懂得相关法律专业知识,心理学、教育学知识,这也制约着这项调查工作的社会效果。
4. 调查报告的效力未受法官重视
社会调查报告提出的量刑建议往往比较原则,主要是对法律的强调,表明关爱未成年被告人的立场和态度,为教育、感化、挽救失足未成年人创造良好的前提条件。但是,同时也带来了法理上的困境。社会调查报告由法官参阅,如果所有的法官对于社会调查报告的建议都不重视,不予理睬,说明社会调查制度没有起到应有的作用;如果法官接受了该量刑建议,说明社会调查工作起到了一定的辅助司法的作用,但该社会调查报告由于做出主体的非司法性,是不是有干预司法的嫌疑呢?特别是在当前对于社会调查员问责的制度还不明晰的前提下。一是关于未成年人社会调查报告是“必须制作”还是“可有可无”的问题。从《意见》第十一条的文字逻辑来推敲,似乎可以得出这样的结论:有社会调查报告的,必须在法庭上宣读并接受质证;没有社会调查报告的,不予硬性要求,即社会调查报告可有可无;但是,从最高人民法院办公厅《关于印发一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书样式和一审未成年人刑事公诉案件适用简易程序的刑事判决书样式的通知》(法办发〔2009〕25号)来看,人民法院制作判决书时,应当将未成年人社会调查报告放在“经审理查明”和“本院认为”之间,单独列出一段来叙述,似乎又要求未成年人犯罪案件必须要有社会调查报告。因此,关于未成年人社会调查报告是必须制作,还是可有可无,应当进一步明确。笔者认为,从体现量刑规范化工作的精神实质出发,为确保对未成年人刑事犯罪量刑的准确和公正,全国要求应该统一和明确,即规定未成年人社会调查报告必须具备,而不能可有可无。
5.适用范围有限,不能贯穿少年司法整个过程
由于相关法律规定的缺失,导致了社会调查报告的实践中的混乱。首先在适用对象上有局限,从各地的做法可以看出,并不是所有未成年犯罪案件都会适用社会调查,有的只是局限在犯罪事实较轻具备管制或缓刑条件。另外对于未成年案件适用年龄界限,除了河南兰考县的规定涉及到了18岁以上25岁以下的少年,其他的规定都只适用于18岁以下的未成年人。这就大大缩小了少年司法的运用范围。其次适用的阶段,从目前各地的规定来看,调查报告只对未成年罪犯的量刑具有一定作用。但是如前所述,社会调查报告在少年司法中有着根本的价值作用,必须贯穿于整个少年司法的过程,才能体现出少年司法保护少年的理念。另外未成年犯罪的特殊性,就要求社会调查报告在处理未成年案件时,要影响审查批捕、审查起诉定罪、量刑、减刑或者假释以及帮教全过程。只有这样,才能全面实现未成年人司法保护。
四、我国未成年人刑事案件社会调查制度的构建
(一)确立未成年人刑事案件社会调查制度的基本原则
制度的建立离不开原则的指导,对未成年人刑事案件社会调查制度进行规范,就要确立一定的适用原则。
1.双向保护原则
双向保护原则是少年司法的基本原则也是社会调查报告制度正确适用的一个重要的基本的原则。双向保护原则是指在未成年人犯罪的刑事案件中,既保护少年的利益,体现出教育为主、惩罚为辅的原则,同时还承担恢复社会秩序,有效的惩治犯罪的职责。《北京规则》第5条对双向保护原则有如下规定:“不仅应当根据违法行为的严重程度而且还应当根据本人的情况来对未成年犯罪嫌疑人、被告人做出反应。还应当确保对罪犯的情况和违法行为、包括受害人的情况所做出的反应也要相称。”因此未成年社会调查报告也必须注意对未成年和社会的保护的有效结合。一方面,调查必须实现对未成年的实体保护,要求调查主体合法、调查形式合法、调查采取的具体方式合法。不能用不正当或者非法的方式获未成年犯罪嫌疑人、被告人的基本资料,两一方面,调查报告内容必须客观真实,调查人员在进行调查时应避免先入为主的思想,必须坚持客观公正,不能带有偏见性调查,保证调查的结果客观公正。调查人员在进行社会调查时,对于无法查清的且不利于未成年犯罪嫌疑、被告人的事实,不应当写入调查报告。
2.客观、中立原则
客观、中立是司法人员的基本原则,也是审判公正的基本保证。客观、中立原则,指调查员应当事实求是,客观全面了解未成年人犯罪嫌疑人、被告人的基本情况和犯罪背景材料,不能受其他因素的影响。调查员在进行调查时,如果受未成年人亲属的影响,抱着同情或者痛恨的态度进行调查,这必然影响调查结果的客观和真实性;如果受媒体对案件态度的影响,也会影响调查结果的客观性。因此,在未成年人社会调查中,为确保调查结论的客观公正,社会调查员应当具有高尚的道德品质,要坚持客观公正的态度,避免受到其他人的影响带有偏见性调查,理性判断分析受调查者所陈述内容的真实性,调查报告才能客观真实反映未成年人犯罪嫌疑人、被告人的基本情况。
3. 全面调查原则
全面调查原则是指司法人员在处理未成年人案件过程中,除对案件事实和证据进行调查外,还要基于教育挽救的目的,对于未成年人的生理、心理状况及其生活环境进行全面的调查。[43]全面调查原则在我国《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中均有所体现。少年时期是人容易发生变化的时期,身体各部都在迅速生长,情绪和个性特征也在发生剧烈、明显的变化,导致生理、心理与社会年龄,依附性与独立性,活动能量与自制力,需要与可能,现实与理想等一系列突出和尖锐的矛盾。[44]这些矛盾和变化与未成年人的犯罪有着直接的联系。因此,在未成年人刑事案件中,必须考虑未成年人犯罪的特点,查清未成年人犯罪的主客观原因,导致其实施犯罪行为的直接诱因,以及影响其选择行为方式的条件因素,对预防未成年人犯罪,净化社会环境,找准感化点,有的放矢地改造、管教未成年犯罪人,具有重要的意义。[45]所以说对未成年人进行全面调查,是教育、感化、挽救方针的重要体现,反映了对未成年人的特殊保护。