假如我们进一步往历史的纵深处开掘,从立宪主义的近代渊源来考察,我们会很容易地发现,司法权曾几何时与执法权根本就难以分开,{7}它们二者几乎是作为同一个概念而与立法权相对应地存在。司法亦被称作执行法律。在这个语境下,我们更能够体会司法权与立法权在功能与性质上的区分,即立法权是基于普遍性的、宽泛的“立法事实”、以政治决断的风格创设普遍性的、公开的、抽象的规则,而司法权是将上述规则(就普通法的意义而言,应当还包括判例所积累的“规则”)于个案中付诸实施,以求得正义规则或法秩序的真正实现。
综上,司法权就其本质而言,必定与司法裁量这个概念紧密关联,并且也是在有所限定的范围内得以证成。中国语境下的“司法解释”这个概念不应被滥用,更不能以偷梁换柱的方式与司法裁量权相混淆,而是应当恪守其准立法的属性、保持对立法权的必要尊重—就如同地方性法规对于全国人大常委会的立法的尊重一样。司法权、司法解释和司法裁量这三个概念必须各安其位。
四、宪政视野下的刑法解释方法
前文已经谈及,刑法解释方法的选择不仅是刑法学范围内的事情,而且需要与宪政秩序相协调的慎重考量。当下中国更需要强调形式法治精神,更需要强调对于全国人大及其常委会立法权的尊重,这是我们思考刑法解释方法的出发点。
文意解释是法律解释的常识性选择,也处于解释方法的第一顺位。对文意解释的重要补充是立法历史和立法材料。所谓立法历史,是指一部法律从提案、调查、辩论、起草、审议乃至最后通过所经历的整体过程或阶段。而立法材料,是指上述立法历史当中出现过、留存下来的各种佐证立法目的、利益权衡、概念表述和相关技术性事项的证据式的材料或文献。立法历史和立法材料相结合,可以很大程度上反映某部法律出台的背景、目的、相关考量和博弈过程,这对于在司法过程中准确理解立法原意是极有价值的。著名刑法学家高铭暄教授对媒体回忆说,刑法修正案八在审议过程中也曾讨论过是否需要对醉驾行为设定情节条款的问题,但是最后经过审议,还是决定不予规定情节。也就是说,全国人大常委会对于是否要在修正案有关条款中加人“情节轻重”的语句是有充分考虑的,但是最终还是在两种方案中作出了选择或决断,这实际上很明显地表露了立法者的意图。尽管有论者认为立法者作为若干具备主体意识的个人(即委员)之集合体并不存在一个统一的意志或意图,{8}但是从立法权的行使和刑事政策的决断之角度看,必然存在作为整体的立法机关的意图,而这个意图就是通过最终的法律文本和相关立法历史、立法材料所表现出来。{9}{10}从另一个角度看,刑法修正案八第22条里面对于飙车入罪和醉驾入罪的表述明显不同,即一个包含情节条款,一个没有包含情节条款,这实在是立法者意图的再明显不过的呈现了!我们难以想象立法者因为疏漏而在同一条款的两个分句中采取了不同的表述,唯一的合理解释就是—立法机关想表达一种不同的态度。
笔者把上述从立法历史和立法材料的角度来探求法律文本之含义的方法归入到原义解释的范畴内。原义解释的含义并不止于此,但是上述方法是原义解释的重要组成部分,也是最具备论证能力的原义解释路径。对于立法原义的尊重并不减损司法权的应有地位,因为归根结底,司法机关仍然保留了基于个案事实进行说理、论辩和判断的权力,且这项权力是不可能被其他机关侵蚀的。在当下中国,尊重立法原意的法律解释方法更具有下述两个方面的现实意义: