其次,作为形成之诉,当事人无论请求法院对调解协议加以变更还是予以撤销,限定在调解协议本身的诉讼标的一般不会发生必须扩展到原来的纠纷这种情形。{13}需要注意到的是,如果法院经审理以判决的裁判方式驳回原告的诉讼请求,则相应的裁判原则上可视为对于调解协议本身效力的司法确认。不过,由于形成或确认的确定判决都只是发生既判力(及形成力)而不具有执行力,如果作为被告的另一方当事人欲向法院申请强制执行调解协议内容,可能尚需另行提起给付之诉。出于一次性解决纠纷以减轻讼累的经济性之考虑,在存在此种必要的形成之诉中,被告最好自行或经法院释明而以反诉的形式提起请求执行调解协议的给付之诉,以便获得一并的解决。另一方面,原告关于变更或撤销的请求一旦得到法院认可,虽然也存在双方不再争议或纠纷交由诉讼外解决机制去处理的可能,但从尽量一次性彻底解决纠纷的效率性原理出发,法院完全可以依据当事人的主张对原来的纠纷进行审理并做出裁判。这种情况下形成之诉转化为给付之诉,案件的审理范围也就从调解协议扩展到了原来的纠纷。
最后是有关当事人请求法院确认调解协议无效的情形。虽然“若干意见”对此种情形的表述中包含着“确认”一词,但理论上这个诉讼类型究竟是确认之诉抑或仍为形成之诉,其实构成了一个颇为困难的问题。这里暂且不涉及纯粹的理论问题,本文拟先把当事人关于调解协议无效的诉讼请求暂定为确认之诉,且在此基础上展开以下的解释。如果法院审理之后驳回原告的诉讼请求,则同样应该把驳回请求的裁判视为对调解协议的诉讼确认。如果法院经审理认为原告的请求应当予以支持,则以确认的裁判宣告调解协议自始无效。当然,当事人可能选择另行起诉,或把双方之间原来的纠纷交由其他诉讼外的纠纷解决机制去处理。不过,在程序进行过程中双方的主张及攻击防御要是已经涉及原来纠纷的话,法院的审理完全可以超出调解协议的范围,最终对调解协议是否无效以及双方的实体权利义务关系一并做出判断。这种情况下确认之诉同样转化为给付之诉。
确认之诉或形成之诉的诉讼类型还牵涉到另一个重要问题,就是当事人双方达成的调解协议如果侵害了对于原来纠纷来说是案外人的合法权益,那么这种非调解协议当事人的主体应如何向法院寻求救济。“若干规定”第10条关于这一问题设置了如下内容的条款:“案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的,可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内,向做出确认决定的人民法院申请撤销确认决定”。首先必须明确的是,案外人向法院申请撤销对他人之间达成的调解协议做出的司法确认决定,只能以调解协议侵害了自身的合法权益作为申请事由。{14}一般而言,可以把“调解协议侵害案外人或第三人利益”的情况区分为下列两种情形。一种是调解协议的双方当事人串通共谋,在损害第三人利益的基础上谋取自身不正当或非法的利益,类似于“诉讼欺诈”那样的情形;另一种情形则是在调解的进行过程中第三人并未获得参加和表达自己意愿的机会,而达成的调解协议实质上却涉及甚至处分了其利益。考虑到后一种情形可能的存在,案外人申请撤销对调解协议的司法确认在程序上可保留一个非讼性质的阶段,即法院在收到案外人主张调解协议侵害其合法权益并申请撤销的书面材料之后,应送达调解协议的双方当事人,告知其作为被申请人在一定的期日共同到法院与申请人一起接受询问。如果被申请人对申请人的主张并无异议,则撤销原来的司法确认决定。在征得申请人与被申请人同意的前提下,也可进一步在三方当事人关于各自之间权利义务关系如何处理的合意基础上改变原来的调解协议内容,并对此做出新的司法确认决定。不过,对于案外人的申请被送达或告知时调解协议的一方或双方当事人主张并未侵害其权益的,或者案外人一开始即以调解协议双方当事人通谋侵害自身合法权益作为申请事由的,法院应当以案外人作为原告,告知其把调解协议的双方当事人作为共同被告,按照诉讼程序处理他们之间的争议。
这种诉讼程序在观念上可以理解为包括了撤销之诉和形成之诉两种诉讼类型。案外人以调解协议为其双方当事人通谋侵害自身利益的手段或工具为由请求撤销司法确认决定,是为撤销之诉,法院对此请求经审理之后做出是否撤销的判决。同时对于调解协议本身,案外人亦可提出整体无效或部分变更的诉讼请求,法院在审理此项请求后做出宣告调解协议无效或者变更其内容的判决。换言之,在同一个案件中,当事人可以提出不同的两项诉讼请求,法院做出的判决亦应包含对两项请求的分别回应。出于“一次性解决纠纷”等效率方面的考虑,笔者认为不妨进一步要求案外人应在请求撤销司法确认决定的同时,尽可能地提出有关确认调解协议无效或变更调解协议内容的请求。具体而言,如果案外人不主动提出此项请求,法院应向其进行释明或告知提出的必要性;万一案外人仍坚持不提,法院将此过程记录在案,此后对案外人就调解协议涉及的原纠纷另行起诉,或者另外提起调解协议无效的确认之诉或调解协议内容变更的形成之诉,都不再予以受理。