第二种情形下司法确认的对象,则是不少法院目前大力推行的“诉前调解”、“委托调解”或者“立案调解”所达成的协议。由于推动多元化纠纷解决机制发展的需要,也作为针对大量纠纷涌向法院带来“案多人少”等负担过重问题的一种对策,在“能动司法”口号的指引下,各地法院纷纷尝试采取了法官“走出去”和调解人员“请进来”等措施。或者法院派出人员深入基层的村庄或社区指导人民调解组织积极解决民间纠纷并亲自参与调解,即经常可见诸报道的“一村一法官”或“社区法官”;或者在法院内立案阶段为当事人提供诉讼外调解的机会,请人民调解组织或返聘退休法官、调解员名册中的人员等进驻立案窗口,随时分流纠纷并展开“诉前调解”、“立案调解”。许多法院还建立了“诉前调解中心”、“诉讼服务中心”、“诉调对接中心”等组织形式来专门处理纠纷分流及诉前调解等事宜。“若干规定”第13条前段“经人民法院建立的调解员名册中的调解员调解达成协议后,当事人申请司法确认的”,往往就属于此类情形。对此,2009年“若干意见”第14条曾有更加明确的规定,“人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前,可以依职权或者经当事人申请后,委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解”。如果通过这种法院主导并推动的诉讼外纠纷解决方法达成调解协议,当事人自然可以向法院申请司法确认。而且在法院的监督指导已经做得比较到位的情况下,审查程序亦可以相应地简化,例如只需经过书面审查或对一方当事人进行询问即可做出确认决定等等。
需要注意的是,目前的实践中一些法院在推行诉前调解时采取的做法是:只要当事人达成调解协议并向法院提出要求,即马上办理立案手续并制作和出具调解书。这种做法在实务界也被理解为一种司法审查或确认调解协议效力的方式。不过,从笔者接触到的相关资料来看,采取这一方式的所谓“诉前调解”,其实往往有法院及现职法官的实际参与。{9}无论是法官深入村庄或社区还是设立包括人民调解员、退休法官以及现任审判人员的“诉前调解中心”、“诉讼服务中心”、“诉调对接中心”等,在现职法官的参与下未经诉讼立案而达成的调解协议,只要当事人双方要求就可以办理立案手续并出具法院调解书的情形,其性质介乎于法院调解和人民调解之间。{10}因此以立案并出具调解书的方式来确认调解协议效力尚属一种可以接受的司法审查方式。但是,如果对并无法官参与的诉前调解达成的协议也采用这种审查和确认方式的话,是否任何形式的调解甚或当事人自行达成的和解都可以或有权要求法院立刻出具调解书呢?考虑到在法院有一定程度参与和并无实际参与的调解之间厘清的困难,笔者倾向于认为,司法实践中不宜对没有法官实际参与的诉前调解所达成的协议采用直接出具调解书的方式来确认其效力。
第三种与法院主导的多元化纠纷解决紧密相关的情形,是受理当事人起诉并于立案之后法院再把案件委托给相关组织进行调解并达成的协议,仍有可能作为司法确认的对象。这种一般称为“委托调解”的情形,因为是法院立案之后再委托其他组织进行调解,因此当事人以撤诉表示不再争议或通过制作出具调解书来结案均无问题。但同时也应解释为并不禁止当事人向法院申请司法确认,即当事人可以选择通过具有非讼性质的司法确认程序来对调解协议的效力予以确认。根据“若干规定”第13条后段,“人民法院立案后委托他人调解达成的协议的司法确认”,应按最高法院2004年发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中相关的规定办理。这里所谓“相关的规定”主要应指的是其第3条第2款,即有关法院可以委托相关的单位或个人对民事案件进行调解,“达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认”的规定。不过,对于法院可以采取哪些方式予以确认,该司法解释却并未给以明确的指示。2009年的“若干意见”第15条规定对于这种情形下“达成调解协议的,当事人可以申请撤诉、申请司法确认,或者由人民法院审查后制作调解书”。这一条款可以视为处理有关司法确认的第三种情形更全面的根据。
不过,当事人如果选择申请司法确认,则会出现在诉讼案件中“嵌入”非讼程序那样的一种外观。如何在学理上解释说明这种情形也就构成一个问题。最方便的解释是,一旦把已受理的案件委托给其他组织进行调解,诉讼程序即视为中止,调解期间也不计入审限。{11}如果调解不成功就恢复审理,诉讼程序继续进行;如果达成调解协议,可在回到诉讼程序的前提下撤诉或制作调解书结案;当事人选择申请司法确认的话,案件则不再恢复诉讼系属而进人非讼性质的司法确认程序,以确认决定的做出而结案。在更加具体的如诉讼费用如何计算或终结方式如何掌握等程序操作方面,也可考虑把当事人选择司法确认的情况视为撤诉并据此做卷宗或案件统计上的处理。