经司法审查并以决定的裁判方式加以确认的调解协议在其法律效力上牵涉到另一个可能的疑问，则是确认的内容是否具有既判力的问题。在《民事诉讼法》的讲学上，作为前诉拘束后诉的法律效果，既判力又分为“一事不再理”的所谓“消极效力”和先决事项拘束此后其他诉讼中法官判断的“积极效力”这两个方面。从比较法的角度看，在大陆法系民事诉讼中与我国法院出具的调解书以及经司法审查所做出的确认调解协议的决定最相接近的，可以说就是“诉讼上的和解”这一概念了。关于诉讼上的和解是否具有既判力的问题，大陆法系德国及日本民事诉讼法学界的通说都不承认其具备拘束后诉中法官判断的积极效力，对其是否有消极效力则存在较大争议。一些学者根据双方当事人可合意改变和解内容以及法律上规定有特殊的撤销事由等理由，提出了持否定结论的有力学说。总的来看，对诉讼上和解是否有既判力的问题抱有相当消极或保留的态度可说构成了学术界的主流。{7}受这些学说的启发，从法理的逻辑来讲，确实很难推导出以决定的裁判方式所确认的调解协议内容能够拘束此后其他诉讼中法官判断的结论。至于其是否产生消极效力方面的既判力这个问题，鉴于决定的做出基于非讼的简便程序这一事实，笔者也倾向于采取不宜给以肯定回答的观点。验证这种观点是否妥当的一个例证，就是假设对于经过司法确认的调解协议，双方当事人在日后又对调解协议内容发生争议的情况。如果一方当事人重新向法院起诉，而另一方以调解协议和确认决定为抗辩的话，则不言而喻法院应依据确认决定的存在，以纠纷已经由调解协议所解决为由而驳回起诉。但要是双方当事人都不再涉及调解协议和确认决定，共同要求法院重新对纠纷本身进行审理的话，法院仍应如同以前已经审理过本案且做出了终局判决那样，依据确认决定而不予受理吗？笔者不支持把通过非讼程序做出的决定与通过诉讼程序做出的判决完全等同看待的观点，因此主张在上述假设的情境下法院应当受理。也就是说，经确认程序而做出的决定不能如同终局判决一样对此后诉讼标的同一的诉讼发生遮断的效果，所以并不具备消极的既判力。当然，对于这些问题可能存在不同的见解，今后还可随着司法实践的深入及相关素材的增多而展开进一步的争鸣讨论。

　　在展开上述解释论的基础上，可以先就调解协议效力的司法确认程序在《民事诉讼法》上如何规定的问题做一点立法论的考察。明确了对调解协议进行司法确认的程序为非讼性质，在《民事诉讼法》中这一程序的位置就应放在“特别程序”或“非讼程序”部分。可以考虑将调解协议的司法确认单独作为一个章节，设置三到五个条文，对基本概念、适用范围、程序进行方式和处理结果做出简要规定即可。不过，还有一种可能的方案，因包括以下涉及的以诉讼形式对诉讼外纠纷解决结果进行的司法审查，本文将在结尾部分再加考察。下一节继续讨论对调解协议的司法确认程序在司法实践中运用时可能遇到的某些解释论问题。

　　三、司法确认的对象与程序运作

　　纠纷经由人民调解、行政调解及其他调解组织处理后所达成的调解协议，因当事人申请而对其效力适用上述司法确认程序的情形可大致分为三种。第一种情形即当事人在接受各种调解组织调解并达成解决纠纷的协议后，再到法院申请确认。与这种最为一般的情形在其调解阶段并不涉及法院有所区别，另外两种情形都与法院主导的多元化纠纷解决方法有关。一种情形就是目前许多有关报道所介绍的法院在立案前或立案阶段分流纠纷的“诉前调解”，另一种则是立案后再由法院委托给人民调解组织等进行调解的“委托调解”。这两种情形下调解成功后也都可能申请司法确认。

　　这里先讨论第一种情形，此种情形下的司法确认涉及的主要是有关确认的对象和程序等方面的问题。作为司法确认的对象领域，在当下较宽泛理解的“人民调解”这一概念之下，其实广泛存在着村委会、居委会下属的人民调解委员会进行的纠纷解决与从非正式组织的所谓“民间调解”到行政性调解交错或融合的现象。{8}这也是2009年的“若干意见”把司法确认的对象从传统的人民调解协议扩展到“行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解所达成协议”的背景之一。不过，在认识人民调解制度正在与时俱进地发展和探索创新的同时，又必须看到由于各地情况不一制度环境也千差万别，有的地方在调解组织和调解的过程及结果等方面仍存在亟待改善的种种问题。再加上当前利用调解等损害他人或公共利益的不诚信乃至欺诈行为并不少见，对于没有法院参与而由种种组织进行调解达成的协议提交到法院申请进行司法确认的，应当以较为审慎的态度去对待，在程序操作上也要尽可能地做到完备。具体讲，对于第一种情形下申请司法确认的调解协议，原则上法院都应当按照“若干规定”第6条的相关内容，通知双方当事人同时到场并当面进行询问。