由此可见我国的刑事证据调查程序存在着严重的错位。笔者以为，产生上述制度错位的直接原因在于对不同的法制理念和制度存在误识以及对英美法的不当借鉴，是在主要为大陆法系型并且仍然残留着中国传统和前苏联色彩的刑事诉讼制度机器上配装了与之相对的英美式零部件。就深层原因而言，这种制度错位其实是不同法制理念和制度在人们观念和制度建设中的冲突和斗争。以“群众路线”为精髓的马锡五审判方式的产生、发展、潜隐以及最近的回归就是这种冲突和斗争的集中体现。
从我国证据调查程序的职权性和畸形性出发，我国当今的刑事诉讼可以定位为畸形的职权主义。
四、结语
随着两大法系的相互借鉴、相互吸收，二者呈现出一定的交融态势，从而原本径渭分明的两大程序原则或诉讼模式的界限已经有些模糊。此外，基于各自的传统，两种模式类型又产生了一些足以进一步区分二者的新的特点，如证据排除法则、罪状认否程序等，{6}71这就使得它们之间的关系更加扑朔迷离，难解难分。面对程序原则或诉讼模式的这种变容与纠结，回到其理论的原点对于澄清有关问题实属必要。通过前文的阐述，我们得知：尽管从近代刑事诉讼制度诞生至今，人类社会已经发生了沧桑巨变，但两大诉讼制度类型各自的主要特点并没有多大改变，职权主义—当事人主义的最初也是最核心的涵义依旧是官方式调查—当事人竞争式调查。大概可以说，这是万变中的不变，我们只是在新的环境中实践着先哲们几百年前提出的政治哲学和法治理念。
职权主义与当事人主义植根于两种有着根本区别的政治和宪法传统以及两种不同的社会心理状态，{17}它们之间存在着根本的分歧，是关于生活目的的两种分歧深刻、无法调和的态度，虽然在它们之间进行一定的妥协是必要的，但各种彼此冲突的诉求不可能同时获得完全满足。不过，对程序原则或诉讼模式各概念的定义加以适当的操纵（一般是以部分代整体，当某种诉讼制度的某一环节或某一侧面具备当事人性时，便称之为当事人主义），就可以使它们包含操纵者所希望的某种意义，其典型者如日本。[8]操纵定义固然有着误导人们的不足，但从制度变迁中的意识形态投资和行动策略来说，又有其积极意义。到今天，在观念上，“当事人主义”已经流行得几近泛滥并且代表着民主、自由等优良品质，而职权主义往往与威权主义乃至专制相互联系；在实践中，日本的法官在实务中就竭力克制职权调查。人们喜好操纵定义，还因为“向往美好”是人类的一种普遍情感。在刑事诉讼制度的历史早期，尽管纠问程序在实践中取得了主导地位，但它被视为一种反常（必要的恶），只能在例外情形下适用，而古老的抗辩式一直被视为刑事司法理论上的理想形式。{8}278
当今法治国家，英美法系的对抗制自不用言说，就是大陆法系的职权主义诉讼制度也已经在很大程度上消除了早期的纠问制色彩，从而均属于现代型，表现出重视人权保障、诉讼职能分化、运作机制理性等现代性特征。两大法系诉讼制度所确立的一系列诉讼原则，如法官独立、法定法官、公开审理以及直接（或传闻规则）言词等构成了“司法”（审判）与“行政”两种迥异的治理模式的关键区分点。多年前美国学者富勒即已深刻地指出，使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认受审判影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到于己有利的决定而提出证据并进行说服和辩论。{18}从审判的这一内在特征出发，所有的证据均要在庭审阶段进行“重新调查”，接受严格的审判程序的检验，在这种程序保障充分的条件下作出的裁判才具有正当性。也正是在审判与非审判相区分的意义上，我国台湾地区学者林钰雄才说直接性的要求是整个刑事诉讼制度的地基。{19}但近现代西欧诉讼制度中的庭审中心主义及与之相关联的诸项制度对于有着漫长的司法行政不分传统的中华法系而言是十分陌生的，直到今天这种状况依然未有根本改观，以致我国有学者断言当今中国的刑事审判仍是一种“没有法庭审判”的制度，{20}而没有法庭审判其实就是没有区别于行政等非审判事物意义上的真正的审判。
从前文可知，我国在借鉴域外法尤其是英美法的过程中，由于对其刑事诉讼的知识传统和制度构造存在着一些认识的误区，致使我国的证据调查程序出现严重的畸形，产生这种现象的原因当然不止于认识层面—司法的历史绝不是单纯的人类理性进化史和知识发展史，而更是权力逻辑的产物。{21}因此，实践高于理性。
【作者简介】
周成泓，单位为广东商学院。
【注释】在大陆法系，实体真实发现主义被置于诉讼目的的层次，较之以人权保障和法和平，它是刑事诉讼的首要目的。实体真实的这种尊隆地位源于刑罚思想中的罪责原则，由于犯罪与刑罚是不同层面的两个问题，犯罪事实的成立是刑罚发动的前提，因此刑事程序必须先位地以罪责事实的确认为其基本要求。当刑事程序法将“刑罚与社会回应”的问题排除出实体真实发现的同时，刑事程序确立了“罪责事实一罪责
刑法一实现正义”的虚拟联接，这一联接的结果形塑了发现实体真实在刑事程序中的坚实的优位性。参见许恒达：《“实体真实发现主义”之知识形态与概念考古—以中世纪至现代初期之德国刑事程序发展史为中心》，《政大法学评论》第101期，第7-11页。
大陆法系的检察官所负担的并非证明责任，而是证明义务，其举证责任来自检察官作为国家控诉官的角色和法律的强制规定，而非出于避免自己的不利益。而在控诉原则之下，无论实行何种诉讼模式，均不得将法官的澄清案情义务解释为法官负有证明责任，这根本有违于法官的角色。只有在纠问制下法官才负有证明责任。
但有学者认为纠问制下存在“公共恶名”这一隐形原告。参见侣化强：《西欧中世纪纠问制诉讼中的原告》，《法学家》2010年第2期。笔者以为这种“公共恶名”仅是一种为求正当化纠问制而拟制的原告，虽然其对后来纠问制的改革具有重要意义，但据此认为纠问制下存在原告有些牵强。
近现代职权主义的准确称呼应当是“职权进行主义”(Untersuchungsgrundsatz)，以区别于纠问制意义上的职权主义。职权进行主义的含义是诉讼程序开启之后，诉讼的进行由法院主导。Untersuchungsgrundsatz常被译为“（法官）调查原则”，这也从一个侧面证实了程序原则的含义来自于法官的证据调查程序。
大陆法系律师的取证为“通过法院”模式，得到了法院的大力协助，其典型者如请求法院发布文书提出命令。英美法系律师的取证则具有“私人执法”性质，法律赋予了律师直接从诉讼对方和案外人处取证的广泛权利，并且法官对于正式的证据收集方法仍需尽主持之责，此外，律师取证若需要对人身进行强制时还应当得到法官的批准，再则，如果对方当事人或案外人拒绝开示或提供资讯，请求开示的当事人有权申请法院发布强制开示命令。就英美法系当事人无需法院协助的证据收集和在法院协助下的证据收集，参见约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第4-8页。反观我国，总体而言，律师自行取证并非“通过法院”而是“单打独斗”模式，现有的申请法院取证的法律规定由于缺乏有效的实施机制，实践中也往往流于空文。
有关调查显示，刑辩律师不敢取证的主要原因就是风险太高。参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第18页。新
律师法通过后这种状况仍无多大改观。
当然，“举证”、“质证”、“认证”作为表征证据调查程序中法院和诉讼双方诉讼权责分配方面的描述性术语是可以的，也可以用于表示相应的诉讼行为，但不宜作为表征独立的诉讼阶段之用。
二战以前，日本学者是在当事人追行主义（Parteibetrie）的意义上理解当事人主义的．二战以后受美国法的影响，当事人主义几乎转瞬之间得以确立，但实际上引进的当事人主义与美国法上的当事人主义（Adversary System）存在相当大的差异：并未引进有罪答辩、陪审制等与对抗制具有亲和性的制度，也没有实现彻底的审判中心主义，相反，日本仍将实体真实作为刑事审判最重要的任务。参见{日}松尾浩也：《日本
刑事诉讼法下卷》（新版），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第368-369页。尽管如此，日本学者多认为其二战后的刑事诉讼制度已经是当事人主义了。
