三、中国的刑事证据调查程序与诉讼模式

　　（一）中国的刑事证据调查程序

　　经过改革，目前我国的庭审已经呈现出控辩双方举证和辩论、法官居中听证和裁判的外观，但法官也保留了一定的调查职权。根据我国现行法律规定、司法解释及司法实践，我国目前的刑事证据调查程序在下列几个方面具有自己的特色。

　　第一，证明对象的设定。我国的犯罪构成呈超整体模式，既无层次之分，更无对抗之势，与其相对应的诉讼标的只能是超整体模式，即“案件事实”，致使法院的证明对象和被告人的防御目标均不明确。此外，由于支撑现代诉讼标的制度运行的一些基础制度，如起诉书记载制度、法庭调查制度、诉讼标的变更制度以及禁止重复追诉制度等均存在严重不足，诉讼标的形成过程中的国家权力难以得到有效规约，而辩方的诉讼权利本来就少且往往得不到保障，使得其对诉讼标的的形塑所起作用甚微，相当程度上沦为被审问的对象。

　　第二，证据收集制度方面，虽然新律师法删除了关于律师调查取证需要取得有关单位和个人甚至检察院或法院同意的一些限制性规定，律师仅凭“两证，’（律师执业证书和律师事务所证明）就可以取证，并且将律师申请检察院和法院取证置于律师自行取证之前。但除非司法机关积极配合或协助，否则律师取证之路依旧充满阻滞。我国的律师仅是为当事人提供法律服务的执业人员，属于民间人士，没有强制取证权，而私人侦探在我国目前还游走于合法与违法的边缘地带，并且法律严格禁止其介入刑事案件的侦查。[5]此外，法律只赋予了律师在审查起诉阶段的取证权，致使律师往往丧失最佳取证时机。而由打击犯罪的政治任务和思维定势所决定，司法机关往往视律师的调查取证为对其工作的妨碍，不仅对律师的取证申请少予支持，甚至动用刑法第306条来追究律师的伪证罪，致使律师对于自行取证心有余悸。[6]再者，96年刑诉法修订时将起诉方式由全案移送改为复印件移送，但由于没有建立证据开示制度以为配套之用，从而使得检察院隐瞒证据有法可依，这进一步恶化了被告人的诉讼地位。尤其是我国侦查机关的取证很少受到制约，这进一步加剧了诉讼双方的不平等。

　　第三，证据调查的范围。查明案情一直为我国高度重视，为此赋予了法官很大的权力，但我国现行立法既没有如同英美法一样在证据调查实施之前设置采纳和排除程序，也没有大陆法系那样的证据决定程序。相反，在我国刑事诉讼中，对于诉讼双方举出的证据，除了去年开始施行的《办理死刑案件证据规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和司法实践中的“孤证规则”之外，是否将其纳入法庭调查程序并无更多规定，法官拥有几乎不受限制的裁量权。即使就“两个证据规定”而言，《办理死刑案件证据规定》排除的证据种类较为广泛，但它只适用于死刑案件，而《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》仅是规定非法言辞证据应予排除。并且“两个证据规定”中的“排除”指的是不能作为定案的根据，而非不得进入法庭调查程序，让非法证据进人法庭调查程序难免不会引发法官的先人之见。再者，在大的制度环境没有较大改变的情况下，该规定能否得到贯彻落实不免让人忧心。至于“孤证不得定案”同样仅是证明力规则。作为一套完整的理论和制度，“调查三基准”在我国是不存在的。

　　第四，在法庭调查方面，(1)法官地位消极但并不中立。在举证阶段，法官只是负责指挥庭审，基本上不介入，即或介入，也仅在控辩双方举证之后进行。但法官对公诉人具有明显的偏袒性，对于控方的举证，法官一般都会准许，而对于辩方的举证却要求严格，致使审判过程相当程度上变异为检方单方面的立证过程，辩方很少对其提出质疑。并且法官讯问被告人时实行有罪推定。(2)公诉人单方面主导审判，依法强制讯问被告人。96年刑诉法修改时以公诉人讯问被告人为主取代了原来的法官讯问被告人为主的做法，但仍是一种强制讯问程序，被告人成为控方的首位证人，有违控辩平等原则。(3)被告人客体化。作为法庭“主角”的被告人不仅负有如实回答的义务，并且由于辩护律师的出庭率较低，其辩护权难以得到保障，而被告人的最后陈述权往往沦为最后忏悔权。(4)法庭调查书面化。由于我国没有确立直接言词原则，也没有把被告人的对质诘问权视为一项宪法性权利，证人不出庭是常态，整个庭审沦为对侦控方案卷笔录的审查和确认程序。{16}(5)法官在对证据有疑问时可以自行决定进行庭外调查，并且这种庭外调查活动不具备基本的诉讼形态，带有较大的随意性和任意性。(6)法官的心证主要不是在法庭中，而是在庭下和庭后形成，“庭后阅卷”或“默读审判”成为常态，庭审往往只是走过场。