英美法系采行当事人处分主义，调查证据的范围只限于当事人双方有争议且具有可采性的证据。英美二元化的法庭人员组成模式和集中审理主义要求对于可采性的争议原则上应于庭前解决，特殊情形下也可以在举证之前提出，由法官听取对方当事人的意见后作出决定，但法官一般不得主动就证据的可采性进行裁决。如果当事人没有及时就对方的不当证据或行为提出异议，该证据或行为的瑕疵即得以治愈。仅在例外情形下法官才有权主动调查证据，但这一权力极少得到使用。

　　5．证据调查的顺序和方法。就证据调查的顺序而言，在大陆法系，任何证据都是法庭的证据，调查的目的在于建构一元化的案情。调查的顺序由法官根据案件具体情况依职权决定，毋庸听取控辩双方的意见，但审问被告人是调查的前置程序。虽然大陆法系传统上将先行讯问被告人视为给被告人提供反驳公诉人指控的途径，但事实上由于担心法官从其沉默中作出不利推论，被告人几乎都会选择作证，从而成为控方和法官的首要证据来源，这对被告人极为不利，是纠问制的残余。出于有利于法官判断案情并提高诉讼效率的考虑，法庭调查和法庭辩论阶段被截然分开，证据调查过程中不允许进行辩论。

　　而在英美法系，案情被区分为“控方案件”和“辩方案件”，双方当事人各自决定己方证据的调查顺序。为了保证各方举证的完整性，并便于对方质证，也为了使陪审团更好地理解把握各方的证据，证据调查被严格区分为控方举证和辩方举证两个阶段，本方证据只能在本方举证阶段提出，一方举证时由对方进行质证和辩论。先由控方举证，控方应独立承担其证据责任，不得将被告人作为己方证人，举证结束后还要受到法官的中间审查，只有通过审查时辩方方有义务举证。

　　在证据调查的方法上，英美法系实行人证中心主义，相关的书证和物证在人证调查时向法庭提出，由诉讼双方向事实审理者进行展示和说明，相当程度上转化为对人证的调查。人证的调查实行当事人主导的交叉询问制。勘验虽然是由事实审判者或其委托人亲自去观察证据，但诉讼双方享有出席的法定权利，并且单独的勘验本身往往被认为不能构成证据，而仅仅是帮助事实裁判者理解和评价证据的方法。{15}与英美法系的人证中心相对，大陆法系的人证只是一种普通的证据方法，其调查实行法官审问制，借鉴自英美的交叉询问制也在司法实践中变异成轮替诘问制；对于鉴定尤其是勘验则实行职权色彩更为浓厚的调查方式。

　　6．证明责任。两大法系对于证明责任的性质的理解有着本质的不同，这反映了当事人主义与职权主义的对立。英美法系通说认为证明责任包括提供证据的责任和说服责任，前者是指控方必须就其指控提供证据予以证明，否则法官不将其案件提交陪审团评议，是“通过法官的义务”，而说服责任是指控方提供证据使陪审团确信其指控成立的责任。但大陆法系学者对于证明责任却存有否定说、法院承担责任说以及客观责任说三种不同的观点。{16}在德国和日本占据主流的是客观责任说，该说认为证明责任是一种法定的诉讼风险分配，与诉讼主体的行为没有必然联系。

　　大陆法系三阶层递进式的犯罪构成采行的是责任的综合规则，将所有有罪和无罪的实体事由均包含在内，控方对于犯罪事实承担着整体上的证明责任。不过，如要求控方在每一个案中都主动提起抗辩事由并证明其不存在，则其证据责任太重，也与诉讼效率的要求相左。因此，抗辩事由的争点形成责任和特定情形下的（客观）证明责任被分配给辩方。英美刑事诉讼中的证明责任分配以其二元对抗式的犯罪构成作为基本依据，其基本规则是：控方有责任证明犯罪本体要件成立，如果控方不能达到表面证明，则控方的案件不能成立；如果控方能够排除合理怀疑地证明犯罪本体要件存在，则辩方必须提出积极抗辩，并就其抗辩承担行为责任乃至说服责任。

　　（二）两大法系刑事程序原则或诉讼模式的定位

　　现综合上文将两大法系证据调查程序与程序原则或诉讼模式的关系列表如下，为便于下文的进一步分析，笔者根据通行观点将纠问制、弹劾式和混合式诉讼模式一并列入。

　　表1．两大法系刑事证据调查程序与程序原则或诉讼模式关系对照表

　　┌─────┬───────┬──────────┬──────────┬────────────────────┐

　　│ │证明对象的设定│证据收集 │证据调查（狭义） │证明责任 │

　　├─────┼───────┼──────────┼──────────┼────────────────────┤

　　│纠问主义 │法院 │法院 │法院 │法院 │

　　├─────┼───────┼──────────┼──────────┼────────────────────┤