│大陆法系 │检察机关 │检察机关为主,被 │法院主导,检察机 │检察机关负证明义务,被告人 │
│职权主义 │(公诉事实) │告人和法院为辅 │关和被告人辅助 │很少负证明责任,法院负澄清案情义务[2] │
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│英美法系 │检察机关 │当事人 │当事人 │当事人 │
│当事人主义│(诉因) │(检察机关、被告人)│(检察机关、被告人)│(检察机关、被告人) │
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│弹劾主义 │当事人 │当事人 │当事人 │当事人 │
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│混合主义 │检察机关 │检察机关为主,被 │当事人主导,法院补 │检察机关负担,被告人负部分 │
│ │ │告人和法院为辅 │充 │,法院负补充性的调查义务 │
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从上表可以看出,除却证明对象由检察机关设定这一侧面带有国家权力属性以外,英美法系的刑事诉讼是彻底的当事人主义,并且在理念上,即使是由检察机关提起的诉也属于私诉的性质。由于证据调查由当事人双方对抗进行,因此当事人主义也称为对抗制或当事人互审制。此外,英美的当事人主义与古代弹劾制刑事诉讼在证据调查程序的权责结构上呈现出高度的同构性,这说明弹劾制在今天的英美法系依旧保持了其原初的基本特征。出现这种状况的原因很大程度上与英美法国家的类型紧密相连。直至今日,将国家视为罪恶的传统信念依然在英美法系国家占据主流,弱政府强社会是其政府—社会的普遍形态,国家政治生活的中心并没有同政府紧密结合在一起,而是被继续放置于社会之中。与之相应,司法的目的止于解决纠纷,双方当事人平等对抗、法官居中裁判的对抗制诉讼结构得以一直延续,这在陪审团审判中表现得淋漓尽致。
虽然职权制与纠问制刑事诉讼在证据调查程序上呈现出一定的相似性,但二者的差别非常明显。在纠问制下,证据调查由法官全权负责,整个诉讼沦为行政性的犯罪调查活动。但实行控诉原则(Akkusation-sprinzip)的现代职权主义诉讼制度对诉讼各主体的权利义务做了调整,尤其是赋予了当事人以证据调查申请权,打碎了纠问制下起诉和证据调查的“人格一体性”,[3]将刑事程序拆解为追诉(主要指侦查)和审判两个阶段,追诉由检察官主导,而纠问法官的权力被削弱,成为主导审判的单纯的裁判者,原来的二面诉讼被改造成三面诉讼。由于纠问制和控诉制均属于国家追诉主义范畴,故而学者常将二者统称为“职权主义”,但这仅在与早期弹劾制和现代当事人主义相比较的意义上才能成立。现在人们仍称大陆法系的刑事诉讼制度为职权主义,[4]是因为证据调查程序仍由法官主导,与证据调查程序由当事人主导的当事人主义相对应。
不少人将改革以后的日本和意大利的刑事诉讼制度视为混合主义模式,从表1我们看到,其与职权主义模式的主要区别在于法庭调查中当事人的主导权得到加强,而法官的调查受到限制,仅处于补充性的地位;此外,在证明责任的负担和证据的收集方面也存在一些差异,主要是检控方的证明义务加大,法官的澄清案情义务相应缩小。但直至今日,日本和意大利两国刑事诉讼中证据调查主导权的调整仍然属于量的变化,证据调查属于法官的专属职权这一点并未出现根本松动(大陆法系各国刑事诉讼法典对此都有明文的规定),粲然有别于仅负裁判之责的英美法官;此外,虽然法官的调查处于补充性地位,但诉讼双方的调查是在法官调查权力的阴影之下进行的,法官的职权调查具有最终决定性,因此笔者以为混合制在本质上仍属于职权主义的范畴。大陆法系法官的职权调查义务来自实体真实原则的诉讼目的,根据这一原则,只有以证据证明的案件事实能够该当于犯罪构成要件时法官才能做出裁判,否则便意味着实体法无法实现,这有违于作为基本法律原则的法制原则。就从职权主义向当事人主义的转向,有学者评论道:在根本上,诉讼中的当事人主义以一种放大了的民主主义理念为前提,只要包括司法在内的国家权力与国民的关系不发生根本的变革,对于刑事诉讼制度所作的诸多当事人主义化的改革措施就不可能真正扎下根来。欲行当事人主义,就必须在国家权力的分配上否定权威主义,向分散主义过渡。{10}21-22而包括司法在内的国家权力与国民之间关系的根本调整往往非常之难,日本目前正在试验的裁判员制度就属于这种尝试,但迄今远未取得预期的效果,由此可见两大模式刑事诉讼制度之间转换的艰难性。